入世后我國外資并購中的反壟斷問題研究.doc

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1、入世后我國外資并購中的反壟斷問題研究內(nèi)容提要：外資并購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面卻帶來壟斷問題。根據(jù)效果原則，一國有權(quán)對發(fā)生在境內(nèi)外的并購行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制，而在反壟斷規(guī)制中，應(yīng)該遵循國民待遇原則和維護(hù)國家利益原則。本文還從實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、程序要求、制裁與執(zhí)行等方面論述了規(guī)制外資并購反壟斷的基本策略，并結(jié)合入世后的現(xiàn)狀，提出了我國現(xiàn)行對外資并購的反壟斷規(guī)定中所存在的不足及完善建議。關(guān)鍵詞：外資并購反壟斷入世加入世貿(mào)組織以后，中國掀起了外資流入的新高潮。入世將為外資開放新的領(lǐng)域，并逐步

2、取消對外資的歧視性待遇，從而大大改善了中國的投資環(huán)境?？鐕①徱呀?jīng)成為跨國直接投資的首要方式，當(dāng)然，在接受外資并購在推動我國企業(yè)實(shí)行規(guī)模效益、增強(qiáng)企業(yè)競爭的同時(shí)，也帶來了一系列問題，如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風(fēng)險(xiǎn)、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟(jì)安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內(nèi)企業(yè)，扭曲市場機(jī)制，降低市場機(jī)制等。目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法例體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關(guān)的配套規(guī)定也是相當(dāng)欠缺。由此可見，我國的外資并購反壟

3、斷規(guī)制研究已經(jīng)到了刻不容緩階段。一、外資并購與外資并購中的反壟斷(一）外資并購的基本涵義分析外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)施一定的或完全的實(shí)際控制的行為。作為外商直接投資中的一種，是企業(yè)并購在國際范圍內(nèi)的延伸，是發(fā)生在兩個(gè)獨(dú)立國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間的合并與收購行為。要清楚界定這一概念，可以從以下兩個(gè)方面考慮：第一，何謂“外資”，也就是主體界定的問題。從該主體從事的并購行為來看，首先應(yīng)該是外國的企業(yè)法人，而不是其他從事國際投資的主體。至于如何確定該投資者

4、是否屬于外國，我國過去一貫采取的是注冊地標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)在已實(shí)施的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》上。在規(guī)范外資并購時(shí)，如繼續(xù)采用這一標(biāo)準(zhǔn)，顯然是過于死板，因?yàn)檫@樣就無法對諸如外資利用轉(zhuǎn)投資、間接控股企業(yè)收購等情況進(jìn)行規(guī)制。于是，在前不久剛實(shí)施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的第二條〔1〕中就做了與之前不同的規(guī)定，而采用資本控制標(biāo)準(zhǔn)，即只要外資企業(yè)在并購過程中實(shí)現(xiàn)了對境內(nèi)企業(yè)的控制，就應(yīng)該將其納入法律的調(diào)整范圍。至于外資兼并或收購的對象，則不應(yīng)只局限于一國境內(nèi)的非外資企業(yè)，只要是在一國

5、境內(nèi)注冊的獨(dú)立法人，不論是國有企業(yè)，還是外資企業(yè)，都應(yīng)納入外資并購的范圍。第二，何謂“并購”，并購一詞包括兼并與收購，國外學(xué)者在研究兼并時(shí)，通常將兼并與收購結(jié)合在一起使用，縮寫為M&A(mergeand11acquisition)，我們將其譯為并購。企業(yè)并購既是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，也是一種法律制度。兩者的主要區(qū)別在于兼并實(shí)際上是其他企業(yè)與一企業(yè)合為一體，其他企業(yè)不再作為一個(gè)實(shí)體繼續(xù)存在；而收購則是指一企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股份而獲得對其他企業(yè)的控制權(quán)和支配權(quán)，其他企業(yè)作為獨(dú)立的法律實(shí)體依然存在。理論界和實(shí)務(wù)

6、界普遍認(rèn)為，外資并購只是習(xí)慣提法，從習(xí)慣上講主要指收購而不是兼并，因?yàn)椤翱鐕召彽哪康淖罱K結(jié)果并不是改變公司的數(shù)量，而是改變目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系”〔2〕。隨著外資并購領(lǐng)域的進(jìn)一步加深，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的外資合并也不為罕見，如，在2001年全球十大并購案中，有兩起外資合并（英國保誠保險(xiǎn)集團(tuán)合并美國通用保險(xiǎn)，歐洲三大鋼鐵公司合并），三起外資收購（德國電信公司收購美國聲流無線通信公司，花旗銀行收購墨西哥國民銀行，雀巢公司收購羅爾斯頓普瑞納公司）〔3〕。跨國境的合并與收購與各種類型的國內(nèi)企業(yè)合并一起，在世界范圍內(nèi)的企業(yè)合并

7、浪潮中占據(jù)重要地位。值得一提的是，現(xiàn)在不少學(xué)者將外資并購與跨國并購作為同等概念使用。從一般意義上說，兩者都是指一國企業(yè)與另一國企業(yè)的合并與收購，但從某一國的角度去研究，跨國并購既應(yīng)該包括外資對內(nèi)資企業(yè)的并購，也應(yīng)該包括內(nèi)資對外資的收購，其外延顯然要大一些。(二）外資并購的現(xiàn)狀從上世紀(jì)九十年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，外資并購之風(fēng)迅速席卷全球，與新設(shè)公司相比，跨國并購以其具有進(jìn)入東道國更為快捷高效等許多優(yōu)越性，因此以驚人的速度逐漸取代新設(shè)投資成為跨國直接投資的主要方式，其交易額從1995年的7200億美元提高到2

8、000年的11000億美元，在跨國直接投資中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，幾乎翻了一番。雖然在2000年以后，受各種宏觀因素、微觀因素和制度因素的影響，跨國直接投資持續(xù)下滑，但在中國情況卻樂觀很多，在全球經(jīng)濟(jì)低迷的背景下，中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長。2003年，中國的外資流入量首次超過外資流入頭號國家美國，成為世界第一大外資輸入國，在此之前，中國成為