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《淺析涉外民事法律關(guān)系之定性問題》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫。
1、唐山私家偵探http://www.roomtalk.cn淺析涉外民事法律關(guān)系之定性問題 在涉外民事案件中，絕大多數(shù)情況下，由于各國法律規(guī)范不一致，所以準(zhǔn)據(jù)法的不同會(huì)導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。不同的法律適用一方面會(huì)直接影響到當(dāng)事人的利益，另一方面也可能會(huì)影響到社會(huì)公共利益，而確定準(zhǔn)據(jù)法的前提就是要對(duì)涉外民事關(guān)系進(jìn)行定性。同時(shí)，我國《法律適用法》特別注重對(duì)我國社會(huì)公共利益的保護(hù)，但這樣的保護(hù)是要建立在準(zhǔn)確地對(duì)我國沖突規(guī)范上的范圍進(jìn)行定性，即應(yīng)怎樣正確適用我國的沖突規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范。所以，在我國，涉外民事關(guān)系的定性對(duì)于個(gè)人和社會(huì)公共利益的保護(hù)都有極為重要的意義，我們應(yīng)該對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行深入分析
2、，完善立法與司法，從而保障個(gè)人和社會(huì)公共利益。?唐山私家偵探http://www.roomtalk.cn 一、概念分析? 由于在國際私法的審判實(shí)踐中對(duì)于涉案的法律關(guān)系的不同理解會(huì)使得其適用的準(zhǔn)據(jù)法不同從而導(dǎo)致案件判決結(jié)果不同，由此德國法學(xué)者康德（F.Kahn）于1891年和法國學(xué)者博丹（E.Bartin）于1897年提出識(shí)別這一概念，后來英國學(xué)者戴西與莫里斯對(duì)其作了進(jìn)一步的研究。在我國國際私法理論上與之相似的概念有定性與分類{1}。? 著名國際法學(xué)家李浩培先生在1955年應(yīng)外交部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)要求翻譯出版國外國際公法、國際私法方面的代表性著作，{2}在其翻譯的著作中將其翻譯成“分類”
3、?！洞筠o?！贩▽W(xué)卷將“識(shí)別”與“定性”歸于同意。理論上對(duì)于這一問題各個(gè)學(xué)者有不同的見解。有學(xué)者認(rèn)為作為一個(gè)舶來品，識(shí)別的本質(zhì)就是我國法上的定性。{3}董立坤教授就將識(shí)別稱為法律關(guān)系的定性，他認(rèn)為：所謂法律關(guān)系的定性就是指依據(jù)何國法律，簡(jiǎn)單地說，就是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定法律關(guān)系的性質(zhì)。唐山私家偵探http://www.roomtalk.cn法院地國通過定性這個(gè)程序，排除于己不利的外國法律。{4}章尚錦教授認(rèn)為：識(shí)別是法院在適用沖突規(guī)范的過程中，以一個(gè)特定的概念，對(duì)有關(guān)的人、物和行為進(jìn)行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它以法律上的地位，以便具體確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引
4、的某國實(shí)體法。這是在沖突規(guī)范的適用過程中出現(xiàn)的一個(gè)問題。{5}李雙元教授則認(rèn)為，定性不僅關(guān)乎定性事實(shí)及援用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)也包括理解和解釋沖突規(guī)范的相關(guān)術(shù)語。從定性的過程看，定性作為一個(gè)認(rèn)識(shí)過程，一方面是依一定的法律正確解釋某一法律概念或范疇，另一方面是依這一法律概念或法律范疇正確解釋特定事實(shí)的法律性質(zhì)。兩者密切相關(guān)，一是對(duì)法律概念內(nèi)涵的認(rèn)定，二是對(duì)法律概念外延的認(rèn)定，共同構(gòu)成一個(gè)完整的法律概念。從這個(gè)角度講，定性的范圍應(yīng)該包括法律概念。這一法律概念既包括國內(nèi)法上的法律概念，也包括國際私法上特有的法律概念。{6}理論上唐山私家偵探http://www.roomtalk.cn的
5、認(rèn)識(shí)當(dāng)然可以百家爭(zhēng)鳴，各學(xué)者對(duì)自己提出概念的內(nèi)涵和外延的不同有利于學(xué)術(shù)研究，筆者認(rèn)為都是可以的。然而我們的立法將此問題規(guī)定為“定性”，那么從實(shí)踐的角度講，我們應(yīng)該更多地分析“定性”這一法律明文規(guī)定的概念究竟應(yīng)該具有怎樣的意義以及司法實(shí)踐中存在哪些問題。? 作為沖突規(guī)范的《法律適用法》第八條規(guī)定的定性到底是什么含義呢？有學(xué)者將識(shí)別與其作為同義詞使用，認(rèn)為定性為民事訴訟中確定訴訟標(biāo)的（案由）的過程被稱為識(shí)別即定性。從而分為在涉外與不涉外民事訴訟中的定性。{7}對(duì)于其認(rèn)為定性就是確定案件訴訟標(biāo)的的觀點(diǎn)，筆者不能茍同，因?yàn)槊袷略V訟標(biāo)的就是“當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，并要求人民法院作出裁判的民事法
6、律關(guān)系”。{8}而絕大部分民事案由是“法律關(guān)系”加“糾紛”。{9}對(duì)于案由與定性的分析將在下文進(jìn)行更加深入的分析。?唐山私家偵探http://www.roomtalk.cn 筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行《法律適用法》第八條規(guī)定的定性應(yīng)該為兩個(gè)方面，對(duì)于無需通過沖突規(guī)范而強(qiáng)制性適用我國法的法律關(guān)系的定性與適用沖突規(guī)范的法律關(guān)系的定性。這樣我國法律上的定性就可以表述為，根據(jù)我國法律，將涉案的法律關(guān)系涵攝入沖突規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的范圍。? 《法律適用法》生效已有三年多，司法實(shí)踐中法官對(duì)于定性問題的理解與操作是怎樣的呢？筆者查閱相關(guān)案例，從司法判決的角度切入分析現(xiàn)行司法實(shí)踐中對(duì)于《法律適用法》第八條
7、的適并對(duì)其中的問題進(jìn)行了進(jìn)一步的思考。? 二、相關(guān)案例解析? 雖然我國沒有建立英美法系的判例制度，也沒有遵循先例的審判原則，但是最高法院于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）明確了我國案例指導(dǎo)制度的建立，其唐山私家偵探http://www.roomtalk.cn第七規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，同時(shí)最高人民法院公報(bào)每期也會(huì)刊登出一些具有代表性的案例，各級(jí)法院的判決書也進(jìn)行了
