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1、法院的公共政策形成功能：比較與定位 摘要：盡管有學(xué)者認(rèn)為，我國已現(xiàn)實(shí)地建立了違憲審查制度，但文章認(rèn)為中國法院參與公共政策的現(xiàn)實(shí)方式仍然是司法解釋。文章在對(duì)國外，特別是美國和德國法院參與公共政策形成的方式進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，對(duì)中國法院參與公共政策形成的方式進(jìn)行了分析。認(rèn)為中國法院既不能以司法解釋的形式，也不能以違憲審查的方式參與公共政策形成，判例是法院參與公共政策形成的最佳方式。 關(guān)鍵詞：法院公共政策司法解釋判例違憲審查 按哈耶克的理解，立法面向未來、行政立足于當(dāng)下、而司法著眼于歷史。在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，歐陸國家的法官謹(jǐn)慎地行使其解決糾紛的權(quán)力。這主要因?yàn)闅W陸國家的政治制度
2、是按照洛克與盧梭的議會(huì)至上的理念設(shè)計(jì)的，人民普選產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)——議會(huì)是代表人民的意志的機(jī)關(guān)，也是人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)。曾任法官的孟德斯鳩敏銳地認(rèn)識(shí)到議會(huì)至上與人民主權(quán)思想之不足，提出了權(quán)力制約的三權(quán)分立理論。孟德斯鳩的政治理念最終在大西洋彼岸的美國開花結(jié)果。不僅三權(quán)分立的政治制度得以實(shí)現(xiàn)，而且自馬歇爾法官始，經(jīng)過幾代法官們前赴后繼的努力，司法權(quán)得到空前的擴(kuò)張，司法在公共政策制定方面發(fā)揮著極其重要的功能。戰(zhàn)后德國，開始注重以其他權(quán)力制約和約束立法權(quán)、行政權(quán)，并因此設(shè)立了憲法法院。作為大陸法系國家中最早實(shí)現(xiàn)法典化的法國，在原來成立的撤消法院的基礎(chǔ)上進(jìn)一步成立了憲法委員會(huì)，并在較大
3、程度上介入國家的公共政策形成。在這樣的背景下，有學(xué)者提出中國的法院，特別是最高法院不能僅僅滿足于個(gè)案的糾紛解決，同時(shí)應(yīng)當(dāng)在公共政策形成方面發(fā)揮積極的作用。本文力圖在對(duì)法院參與政策形成方面的域外比較的基礎(chǔ)上，反思性地探討中國法院參與公共政策形成時(shí)，面臨的諸多限制，并努力探索有中國特色的法院參與公共政策形成之方式?！ ∫挥蛲獗容^——以美國和德國為代表 到20世紀(jì)末和21世紀(jì)處，作為兩大法系代表的美國和德國都形成了比較成熟的政治體系，法院都在較大程度上參與公共政策的形成。不過由于德國和美國在歷史、文化方面存在較大的不同，兩國法院參與公共政策形成的模式也有較大差異，這些差異主要表現(xiàn)
4、在以下方面：11 第一，法院參與公共政策形成的方式不同。美國是比較典型的普通法國家，判例是其重要的法律淵源，由是建立權(quán)威判例便成為美國法院參與公共政策形成的歷史最為悠久的方式。在美國，判例首先表現(xiàn)為對(duì)具體案件的處理，表現(xiàn)為對(duì)具體糾紛的裁判意見。但判例的作用還遠(yuǎn)不止于此，它具有超出個(gè)案的效力。判例的擴(kuò)張效力表現(xiàn)在判例中所涉及的法律理由，不僅可以成為社會(huì)公眾調(diào)整其生活關(guān)系和民事往來的基本的生活規(guī)范，同時(shí)也可以成為法院處理以后的案件的基本依據(jù)，可以為法官裁判案件直接引用，即是說法院的判例對(duì)法院以后處理糾紛有法的約束力。正是因?yàn)閷?duì)法院處理以后的類似的案例有指導(dǎo)意義和法律約束力，其才
5、成為法律的淵源。這樣，法官不僅是法律的實(shí)施者，同時(shí)是社會(huì)正義的維護(hù)者，法官在法律的創(chuàng)制和法律的發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用。對(duì)立法作出貢獻(xiàn)并名垂青史的均是法官?！坝乃^司法經(jīng)驗(yàn)和睿智都記載在報(bào)告法官具體判決的判例集中，極少采用理論性著作的形式表現(xiàn)出來?！盵1]這樣的概括不僅適用于英國，同樣適用于美國。盡管自Blackstone在大學(xué)中講授羅馬法開始，美國和其他普通法國家、地區(qū)的司法以及立法中開始注重學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的作用。但不可否認(rèn)判例仍然在美國發(fā)揮著不可或缺的作用。“我們埋葬了普通法，但他卻從墳?zāi)怪凶叱鰜?，影響和支配我們的生活?！盵2]也正因?yàn)榇?，撰寫馬伯里訴麥迪遜案件之判決
6、書的馬歇爾，也成了美國司法制度發(fā)展過程中的里程碑式的人物。[3] 在德國也有判例和判例編撰制度，其判例也不是沒有約束力，美國斯坦福大學(xué)梅利曼將大陸法系判例發(fā)生作用的原因歸納為三點(diǎn)：一是法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響；二是法官懶于獨(dú)立思考問題；三是不愿冒自己所做的判決被上訴審撤消的風(fēng)險(xiǎn)。[4]但與英美國家、地區(qū)的判例相比，德國和其他大陸法系國家的判例具有以下特點(diǎn)：（1）法院的判例不能作為法律淵源，由法院在案件裁判時(shí)直接引用。法院判例的效力主要是通過上訴制度實(shí)現(xiàn)的，即是說與上級(jí)法院判例相反的裁判，有可能在上訴審被推翻。有學(xué)者在論及德國的判例時(shí)認(rèn)為，德國憲法法院的判例可以作為法
7、律淵源，并能在裁判中直接引用。實(shí)際上德國憲法法院判決的功能是宣告某項(xiàng)有爭(zhēng)議的法律或者法規(guī)違憲與否，并由之決定該有爭(zhēng)議的法律或者法規(guī)在以后爭(zhēng)議的案件中能否適用。因此法院后續(xù)案件的審理直接引用的并不是憲法法院判例，而是憲法法院宣告合憲的法律或者法規(guī)；（2）德國的判例編撰還不能產(chǎn)生廣泛的波及效力。德國無論是官方還是非官方成冊(cè)判例，主要流傳于法院系統(tǒng)內(nèi)部，判例一般不能成為學(xué)者研究的對(duì)象和學(xué)生學(xué)習(xí)的基本材料。近年來，有學(xué)者開始關(guān)注最高法院的判例，并以此理解最高法院在爭(zhēng)議法律問題上的態(tài)度。但這并不能因此在實(shí)質(zhì)上提高
