中西憲政文化的歷史審視方法

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1、中西憲政文化的歷史審視　　張千帆　　(一)為什么中國歷史沒有留下制度?　　有一段時間困擾我的是這樣一個問題——我希望這不至于是一個庸人自擾的問題——為什么在中國歷史上沒有留下非常恒久的制度?像以前的制度都過時了，孔老夫子一直到清末都過時了，經(jīng)過革命一直到1949年以后，1949年后有過50年的經(jīng)歷，這個過程當中似乎也沒有留下非常穩(wěn)定的制度。這究竟是為什么?大家都學過馬克思主義，馬克思主義有個“經(jīng)濟決定論”，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟發(fā)展了，制度與文化也要跟著發(fā)展。上層建筑包括政治法律制度等，用經(jīng)濟決定論可以解釋

2、我們的制度為什么總是留不下來、總是在變?？偸窃谧円馕吨?，這個制度并不是真正的制度。但我認為經(jīng)濟決定論解釋不了這種現(xiàn)象，因為如果說經(jīng)濟發(fā)展的話，西方的經(jīng)濟也在發(fā)展，某些方面比我們發(fā)展的還快，但西方的制度卻保留了非常長的時間，幾百年乃至上千年。還有一種類似的理論是關(guān)于“情景變遷”的理論，它的性質(zhì)和經(jīng)濟決定論差不多，它是說舊的體制和舊的文化不能適應(yīng)外部的挑戰(zhàn)，所以要變。五四運動和后來爆發(fā)的革命，使我們的近代制度和傳統(tǒng)發(fā)生了斷裂。但是這個理論同樣不能解釋這個問題：為什么這種斷裂沒在西方國家尤其是英美國家發(fā)生?為什么它偏

3、偏發(fā)生在中國?　　(二)今天的西方傳統(tǒng)　　今天西方的傳統(tǒng)制度有相當大部分是以前制定的：有英國的《自由大憲章》，它是1215年制定的，64條中有9條至今仍然有效，這是非常了不起的;美國《聯(lián)邦憲法》是1787年制定的，到今天只有27條修正案;法國的《人權(quán)宣言》幾乎是和美國的《聯(lián)邦憲法》同時制定，一共是17條，這17條在今天全部適用，到今天有兩百多年的歷史;馬伯里訴麥迪遜案是1803年判決的，到今天也有203年的歷史，這個判例建立的司法審查制度至今一直在美國用著，而且越來越多的國家在用?！　?三)通過政治斗爭產(chǎn)生和維

4、護制度　　這些制度是通過政治斗爭產(chǎn)生的，在西方是這樣，大憲章、美國聯(lián)邦憲法的制定都是這樣，這些制度到今天仍然有效。再來看看馬伯里訴麥迪遜案，它是非常典型的通過政治斗爭建立起來的制度。馬伯里訴麥迪遜案在中國經(jīng)歷了一個從好奇到崇敬到不屑的過程，有些學者認為這不過是一場政治斗爭而已，馬歇爾通過政治策略輸?shù)袅艘粓鰬?zhàn)斗但贏得了整個戰(zhàn)爭，贏得了法院對立法機構(gòu)的司法審查權(quán)。但是我們是不是應(yīng)該進一步問這樣一個問題，為什么美國的政治斗爭能夠產(chǎn)生馬伯里訴麥迪遜案，但是在中國卻沒有產(chǎn)生?美國能夠產(chǎn)生馬伯里訴麥迪遜案，有制度上的根源，

5、這個根源是美國的三權(quán)分立，這個三權(quán)分立在1803年的判決當中產(chǎn)生了世界上最早的分裂政府。在美國，三個機構(gòu)是由不同的政治派別來控制的，而這種司法機構(gòu)和行政機構(gòu)、立法機構(gòu)的分裂是一種非常自然的分裂，因為我們知道司法機構(gòu)在性質(zhì)上是不同的，美國的司法機構(gòu)獨立于政治機構(gòu)的憲法框架，為司法機構(gòu)制約政治機構(gòu)提供了可能性?？梢哉f沒有制度上的三權(quán)分立，不可能產(chǎn)生馬伯里訴麥迪遜案　　(四)反觀中國　　中國也有很多的政治斗爭，為什么中國的政治斗爭是斗完了就完了，或者是你贏了或者是我贏了，結(jié)果在歷史長河中都不是很重要?為什么中國的政治

6、斗爭沒有產(chǎn)生像馬伯里訴麥迪遜案這樣永恒的制度?歷數(shù)中國歷來的斗爭，為什么這些斗爭沒有產(chǎn)生制度?制度不是理性設(shè)計的產(chǎn)物，制度是由自私和感性的人創(chuàng)設(shè)的，是在利益斗爭中產(chǎn)生的?！　　鉀Q社會沖突的兩種路徑　　(一)制度與權(quán)力　　一種是通過制度解決，一種是通過權(quán)力解決。通過制度解決沖突，規(guī)則非常重要。制度本身就是規(guī)則，是由規(guī)則組成的。但通過權(quán)力解決社會爭端，規(guī)則就不是很重要，因為不同利益集團的利益最終取決于各集團掌握的權(quán)力，包括政治、經(jīng)濟、軍事實力等，它們的斗爭遵循的是所謂“叢林規(guī)則”，叢林規(guī)則其實并不是一種規(guī)則，它

7、不過是弱肉強食的一種自然狀態(tài)。舉例——WTO貿(mào)易規(guī)則下的國家和國家之間的貿(mào)易爭端——當美國對中國實行反傾銷政策，我們不服，如果沒有WTO貿(mào)易規(guī)則，我們只能通過我們的實力讓美國知道我們不是好惹的，但如果我們的實力不如它，我們就只能聽之任之。如果沒有行政訴訟，官和民之間的糾紛只能通過上訪、賄賂、交涉這些個人之間的行為來解決。還有政府和各部門之間、中央和地方之間的權(quán)力沖突，沒有一個法治的框架，這些政府部門的沖突基本上也是實力說了算。所以解決社會沖突的權(quán)力路徑，規(guī)則不是很重要?！　?二)制度的形成：確定并反映利益斗爭的

8、結(jié)果　　一個基本圖景是，我們的社會有許多團體，這些團體有不同的利益，都希望通過斗爭來掌握政府的惡權(quán)力，最大程度獲取本團體的利益。斗爭的結(jié)果有兩個：或者是某一個、某一些團體勝利了;什么叫勝利呢?就是在犧牲其他團體利益的基礎(chǔ)上，中國《憲法》序言就是典型的勝利者的宣言;第二種是彼此之間達成妥協(xié)，同意限制自己的利益來與對方之間交換利益，美國《聯(lián)邦憲法》很大程度上是這樣的一部法律。剛才我講的是通