刑法訴訟中西憲政文化的歷史審視

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1、薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒中西憲政文化的歷史審視　　張千帆　　(一)為什么中國(guó)歷史沒有留下制度?　　有一段時(shí)間困擾我的是這樣一個(gè)問題——我希望這不至于是一個(gè)庸人自擾的問題——為什么在中國(guó)歷史上沒有留下非常恒久的制度?像以前的制度都過時(shí)了，孔老夫子一直到清末都過時(shí)了，經(jīng)過革命一直到1949年以后，1949年后有過50年的經(jīng)歷，這個(gè)過程當(dāng)中似乎也沒有留下非常穩(wěn)定的制度。這究竟是為什么?大家都學(xué)過馬克思主義，馬克思主義有個(gè)“經(jīng)濟(jì)決定論”，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，制度與文化也要跟著發(fā)展。上層建筑包括政治法律制度等，用經(jīng)濟(jì)決定論可以解

2、釋我們的制度為什么總是留不下來(lái)、總是在變。總是在變意味著，這個(gè)制度并不是真正的制度。但我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)決定論解釋不了這種現(xiàn)象，因?yàn)槿绻f(shuō)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的話，西方的經(jīng)濟(jì)也在發(fā)展，某些方面比我們發(fā)展的還快，但西方的制度卻保留了非常長(zhǎng)的時(shí)間，幾百年乃至上千年。還有一種類似的理論是關(guān)于“情景變遷”的理論，它的性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)決定論差不多，它是說(shuō)舊的體制和舊的文化不能適應(yīng)外部的挑戰(zhàn)，所以要變。五四運(yùn)動(dòng)和后來(lái)爆發(fā)的革命，使我們的近代制度和傳統(tǒng)發(fā)生了斷裂。但是這個(gè)理論同樣不能解釋這個(gè)問題：為什么這種斷裂沒在西方國(guó)家尤其是英美國(guó)家發(fā)生?為什么它偏偏發(fā)生在中國(guó)?　　(二)今天的西方傳統(tǒng)　　今天西方的傳統(tǒng)制度有相當(dāng)大部

3、分是以前制定的：有英國(guó)的《自由大憲章》，它是1215年制定的，64條中有9條至今仍然有效，這是非常了不起的;美國(guó)《聯(lián)邦憲法》是1787年制定的，到今天只有27條修正案;法國(guó)的《人權(quán)宣言》幾乎是和美國(guó)的《聯(lián)邦憲法》同時(shí)制定，一共是17條，這17條在今天全部適用，到今天有兩百多年的歷史;馬伯里訴麥迪遜案是1803年判決的，到今天也有203年的歷史，這個(gè)判例建立的司法審查制度至今一直在美國(guó)用著，而且越來(lái)越多的國(guó)家在用?！　?三)通過政治斗爭(zhēng)產(chǎn)生和維護(hù)制度　　這些制度是通過政治斗爭(zhēng)產(chǎn)生的，在西方是這樣，大憲章、美國(guó)聯(lián)邦憲法的制定都是這樣，這些制度到今天仍然有效。再來(lái)看看馬伯里訴麥迪遜案，它

4、是非常典型的通過政治斗爭(zhēng)建立起來(lái)的制度。馬伯里訴麥迪遜案在中國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)從好奇到崇敬到不屑的過程，有些學(xué)者認(rèn)為這不過是一場(chǎng)政治斗爭(zhēng)而已，馬歇爾通過政治策略輸?shù)袅艘粓?chǎng)戰(zhàn)斗但贏得了整個(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)，贏得了法院對(duì)立法機(jī)構(gòu)的司法審查權(quán)。但是我們是不是應(yīng)該進(jìn)一步問這樣一個(gè)問題，為什么美國(guó)的政治斗爭(zhēng)能夠產(chǎn)生馬伯里訴麥迪遜案，但是在中國(guó)卻沒有產(chǎn)生?美國(guó)能夠產(chǎn)生馬伯里訴麥迪遜案，有制度上的根源，這個(gè)根源是美國(guó)的三權(quán)分立，這個(gè)三權(quán)分立在1803年的判決當(dāng)中產(chǎn)生了世界上最早的分裂政府。在美國(guó)，三個(gè)機(jī)構(gòu)是由不同的政治派別來(lái)控制的，而這種司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)的分裂是一種非常自然的分裂，因?yàn)槲覀冎浪痉C(jī)構(gòu)

5、在性質(zhì)上是不同的，美國(guó)的司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立于政治機(jī)構(gòu)的憲法框架，為司法機(jī)構(gòu)制約政治機(jī)構(gòu)提供了可能性?？梢哉f(shuō)沒有制度上的三權(quán)分立，不可能產(chǎn)生馬伯里訴麥迪遜案　　(四)反觀中國(guó)　　中國(guó)也有很多的政治斗爭(zhēng)，為什么中國(guó)的政治斗爭(zhēng)是斗完了就完了，或者是你贏了或者是我贏了，結(jié)果在歷史長(zhǎng)河中都不是很重要?為什么中國(guó)的政治斗爭(zhēng)沒有產(chǎn)生像馬伯里訴麥迪遜案這樣永恒的制度?歷數(shù)中國(guó)歷來(lái)的斗爭(zhēng)，為什么這些斗爭(zhēng)沒有產(chǎn)生制度?制度不是理性設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，制度是由自私和感性的人創(chuàng)設(shè)的，是在利益斗爭(zhēng)中產(chǎn)生的。　　——解決社會(huì)沖突的兩種路徑　　(一)制度與權(quán)力　　一種是通過制度解決，一種是通過權(quán)力解決。通過制度解決沖突，規(guī)則

6、非常重要。制度本身就是規(guī)則，是由規(guī)則組成的。但通過權(quán)力解決社會(huì)爭(zhēng)端，規(guī)則就不是很重要，因?yàn)椴煌婕瘓F(tuán)的利益最終取決于各集團(tuán)掌握的權(quán)力，包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事實(shí)力等，它們的斗爭(zhēng)遵循的是所謂“叢林規(guī)則”，叢林規(guī)則其實(shí)并不是一種規(guī)則，它不過是弱肉強(qiáng)食的一種自然狀態(tài)。舉例——WTO貿(mào)易規(guī)則下的國(guó)家和國(guó)家之間的貿(mào)易爭(zhēng)端——當(dāng)美國(guó)對(duì)中國(guó)實(shí)行反傾銷政策，我們不服，如果沒有WTO貿(mào)易規(guī)則，我們只能通過我們的實(shí)力讓美國(guó)知道我們不是好惹的，但如果我們的實(shí)力不如它，我們就只能聽之任之。如果沒有行政訴訟，官和民之間的糾紛只能通過上訪、賄賂、交涉這些個(gè)人之間的行為來(lái)解決。還有政府和各部門之間、中央和地方之間

7、的權(quán)力沖突，沒有一個(gè)法治的框架，這些政府部門的沖突基本上也是實(shí)力說(shuō)了算。所以解決社會(huì)沖突的權(quán)力路徑，規(guī)則不是很重要。　　(二)制度的形成：確定并反映利益斗爭(zhēng)的結(jié)果　　一個(gè)基本圖景是，我們的社會(huì)有許多團(tuán)體，這些團(tuán)體有不同的利益，都希望通過斗爭(zhēng)來(lái)掌握政府的惡權(quán)力，最大程度獲取本團(tuán)體的利益。斗爭(zhēng)的結(jié)果有兩個(gè)：或者是某一個(gè)、某一些團(tuán)體勝利了;什么叫勝利呢?就是在犧牲其他團(tuán)體利益的基礎(chǔ)上，中國(guó)《憲法》序言就是典型的勝利者的宣言;第二種是彼此之間達(dá)成妥協(xié)，同意限制自己的利益來(lái)與對(duì)