陳興良風(fēng)險刑法與刑法風(fēng)險

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1、“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險:雙重視角的考察陳興良  當(dāng)前,在我國刑法學(xué)界,“風(fēng)險刑法”正逐漸成為學(xué)者們討論的一個熱點問題。有學(xué)者基于傳統(tǒng)刑法與“風(fēng)險刑法”這樣一種二元分析框架,認(rèn)為“風(fēng)險刑法”理論對傳統(tǒng)刑法學(xué)提出了某種挑戰(zhàn),甚至認(rèn)為“風(fēng)險社會”出現(xiàn)了刑法危機。[1]筆者認(rèn)為,“風(fēng)險刑法”在化解風(fēng)險中固然能夠發(fā)揮一定的作用,但“風(fēng)險刑法”本身也存在一定的刑法風(fēng)險,因而也需要化解。正是在化解風(fēng)險與風(fēng)險化解的緊張關(guān)系中,現(xiàn)代法治社會刑法的正當(dāng)性獲得了雙重的證明。因此,如果刑法面對“風(fēng)險社會”無動于衷、毫無作為,那么這樣的刑法肯定是不可取的。但是,如果刑法為

2、化解“風(fēng)險社會”的風(fēng)險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責(zé)任主義等法治刑法的底線,那么同樣也不可取。因此,我們應(yīng)當(dāng)合理地處理“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險的關(guān)系。按照“風(fēng)險刑法”理論,傳統(tǒng)刑法與“風(fēng)險刑法”的對立,可以從以下三個方面展開討論?! ∫弧⒔Y(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑法  結(jié)果與行為是罪體的兩個基本要素。重視結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位,主要將犯罪設(shè)置為結(jié)果犯的刑法,可以說是結(jié)果本位主義刑法。強調(diào)行為本身在犯罪構(gòu)成中的獨立地位,主要將犯罪設(shè)置為行為犯甚至危險犯的刑法,可以說是行為本位主義刑法。我國學(xué)者勞東燕教授提出了結(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑

3、法的概念,并認(rèn)為從結(jié)果本位主義刑法到行為本位主義刑法的演變,是傳統(tǒng)刑法發(fā)展到“風(fēng)險刑法”的表征之一。勞東燕教授指出:“隨著風(fēng)險的擴散化與日?;?,結(jié)果本位主義的刑法在危險預(yù)防與法益保護方面日益顯得力不從心。于是,作為結(jié)果的危害漸漸不再是刑法關(guān)注的重心,尤其是在法定犯中,懲罰的根據(jù)越來越不依賴于現(xiàn)實的侵害結(jié)果,而取決于具有風(fēng)險的行為本身”。[2]  應(yīng)該說,傳統(tǒng)刑法確實存在強調(diào)結(jié)果重要性的傾向,將結(jié)果視為法益侵害的客觀顯現(xiàn),這種現(xiàn)象被德國學(xué)者稱為結(jié)果非價或者結(jié)果不法。與此同時,也存在另外一種極端的傾向,即完全否認(rèn)結(jié)果的意義,認(rèn)為只是行為意志構(gòu)成不法,

4、且結(jié)果非價對不法而言似乎完全不具有任何意義;結(jié)果非價之所以被立法者吸收進刑法之中,是因為如果沒有表明對禁止的蔑視,那么就沒有予以刑法處罰的必要。根據(jù)該觀點,結(jié)果的出現(xiàn)只是應(yīng)受處罰性的客觀條件。[3]顯然,結(jié)果非價之刑法也就是結(jié)果本位主義刑法,而行為非價的刑法也就是行為本位主義刑法。當(dāng)然,沒有一部刑法是完全結(jié)果非價或者結(jié)果本位的,也沒有一部刑法是完全行為非價或者行為本位的,只不過是兩者的側(cè)重點有所不同而已?! 奈覈谭ń陙淼男薷目?,確實呈現(xiàn)出一種將結(jié)果犯改為行為犯的趨勢,以此應(yīng)對在民生領(lǐng)域出現(xiàn)的風(fēng)險。如1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱

5、《刑法》)第145條(生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪)規(guī)定對人體健康造成嚴(yán)重危害的才應(yīng)受刑罰處罰。因此,該罪屬于結(jié)果犯。但2002年12月28日、通過的《中華人民共和國刑法修正案(四)》第1條取消了該罪對實害結(jié)果的規(guī)定,代之以“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一具體危險,從而完成了從結(jié)果犯向行為犯(具體危險犯)的立法轉(zhuǎn)變。全國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(四)(草案)〉的說明》中論及本條的修改理由時指出:“有些部門指出,近一段時間以來,有的地方生產(chǎn)、銷售不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械的情況較為嚴(yán)重,一些個人或單位甚至大

6、量回收廢舊的一次性注射器、輸液管等醫(yī)用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料一旦使用,必然會嚴(yán)重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后,危害結(jié)果發(fā)生才追究刑事責(zé)任,為時已晚,要求將刑法規(guī)定的構(gòu)成這類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)修改為,只要足以嚴(yán)重危害人體健康的,就構(gòu)成犯罪”。[4]由此可見,以上刑法條文的修改反映的是采用行為本位刑法以應(yīng)對生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的立法意圖。此外,1997年《刑法》第141條(生產(chǎn)、銷售假藥罪)規(guī)定以“足以嚴(yán)重危害人體健康”為該罪的構(gòu)成要件,屬于具體危險犯,但2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案

7、(八)》[以下簡稱《刑法修正案(八)》]第23條取消了上述要件。《刑法修正案(八)》第23條規(guī)定,行為人只要生產(chǎn)、銷售假藥就構(gòu)成犯罪,從而將生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險犯修改為抽象危險犯。雖然只是對極少數(shù)犯罪的形態(tài)進行了修改,但上述刑法條文的修改確實能夠印證我國刑法從結(jié)果本位主義向行為本位主義轉(zhuǎn)變這樣一種趨勢。不可否認(rèn),推動這種轉(zhuǎn)變的因素與強化風(fēng)險控制的力度直接相關(guān)?! ‘?dāng)然,我們也必須看到,我國法律懲罰體系與其他國家法律懲罰體系存在重大的差別。大陸法系國家一般都把犯罪分為重罪、輕罪與違警罪。其中,違警罪又稱警察犯,在此基礎(chǔ)上演變?yōu)樾姓?,并形成?/p>

8、謂行政刑法,以對應(yīng)于刑事犯與刑事刑法。[5]基于對行政權(quán),尤其是對警察權(quán)的控制,大陸法系國家將涉及剝奪或者限制人身權(quán)利以及剝奪財產(chǎn)權(quán)利的

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