陳興良+風險刑法與刑法風險

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1、“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察陳興良　　當前，在我國刑法學界，“風險刑法”正逐漸成為學者們討論的一個熱點問題。有學者基于傳統(tǒng)刑法與“風險刑法”這樣一種二元分析框架，認為“風險刑法”理論對傳統(tǒng)刑法學提出了某種挑戰(zhàn)，甚至認為“風險社會”出現(xiàn)了刑法危機。[1]筆者認為，“風險刑法”在化解風險中固然能夠發(fā)揮一定的作用，但“風險刑法”本身也存在一定的刑法風險，因而也需要化解。正是在化解風險與風險化解的緊張關(guān)系中，現(xiàn)代法治社會刑法的正當性獲得了雙重的證明。因此，如果刑法面對“風險社會”無動于衷、毫無作為，那么這樣的刑法肯定是不可取的。但是，

2、如果刑法為化解“風險社會”的風險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取。因此，我們應(yīng)當合理地處理“風險刑法”與刑法風險的關(guān)系。按照“風險刑法”理論，傳統(tǒng)刑法與“風險刑法”的對立，可以從以下三個方面展開討論?！　∫弧⒔Y(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑法　　結(jié)果與行為是罪體的兩個基本要素。重視結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位，主要將犯罪設(shè)置為結(jié)果犯的刑法，可以說是結(jié)果本位主義刑法。強調(diào)行為本身在犯罪構(gòu)成中的獨立地位，主要將犯罪設(shè)置為行為犯甚至危險犯的刑法，可以說是行為本位主義刑法。我國學者勞東燕教授提出了結(jié)果本位主義

3、刑法與行為本位主義刑法的概念，并認為從結(jié)果本位主義刑法到行為本位主義刑法的演變，是傳統(tǒng)刑法發(fā)展到“風險刑法”的表征之一。勞東燕教授指出：“隨著風險的擴散化與日常化，結(jié)果本位主義的刑法在危險預防與法益保護方面日益顯得力不從心。于是，作為結(jié)果的危害漸漸不再是刑法關(guān)注的重心，尤其是在法定犯中，懲罰的根據(jù)越來越不依賴于現(xiàn)實的侵害結(jié)果，而取決于具有風險的行為本身”。[2]　　應(yīng)該說，傳統(tǒng)刑法確實存在強調(diào)結(jié)果重要性的傾向，將結(jié)果視為法益侵害的客觀顯現(xiàn)，這種現(xiàn)象被德國學者稱為結(jié)果非價或者結(jié)果不法。與此同時，也存在另外一種極端的傾向，即完全否認結(jié)果的意

4、義，認為只是行為意志構(gòu)成不法，且結(jié)果非價對不法而言似乎完全不具有任何意義；結(jié)果非價之所以被立法者吸收進刑法之中，是因為如果沒有表明對禁止的蔑視，那么就沒有予以刑法處罰的必要。根據(jù)該觀點，結(jié)果的出現(xiàn)只是應(yīng)受處罰性的客觀條件。[3]顯然，結(jié)果非價之刑法也就是結(jié)果本位主義刑法，而行為非價的刑法也就是行為本位主義刑法。當然，沒有一部刑法是完全結(jié)果非價或者結(jié)果本位的，也沒有一部刑法是完全行為非價或者行為本位的，只不過是兩者的側(cè)重點有所不同而已?！　奈覈谭ń陙淼男薷目?，確實呈現(xiàn)出一種將結(jié)果犯改為行為犯的趨勢，以此應(yīng)對在民生領(lǐng)域出現(xiàn)的風險。如1

5、997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第145條（生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪）規(guī)定對人體健康造成嚴重危害的才應(yīng)受刑罰處罰。因此，該罪屬于結(jié)果犯。但2002年12月28日、通過的《中華人民共和國刑法修正案（四）》第1條取消了該罪對實害結(jié)果的規(guī)定，代之以“足以嚴重危害人體健康”這一具體危險，從而完成了從結(jié)果犯向行為犯（具體危險犯）的立法轉(zhuǎn)變。全國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（四）（草案）〉的說明》中論及本條的修改理由時指出：“有些部門指出，近一段時間以來，有的地方生產(chǎn)、銷售不符合國家標準、行業(yè)

6、標準的醫(yī)療器械的情況較為嚴重，一些個人或單位甚至大量回收廢舊的一次性注射器、輸液管等醫(yī)用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料一旦使用，必然會嚴重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后，危害結(jié)果發(fā)生才追究刑事責任，為時已晚，要求將刑法規(guī)定的構(gòu)成這類犯罪的標準修改為，只要足以嚴重危害人體健康的，就構(gòu)成犯罪”。[4]由此可見，以上刑法條文的修改反映的是采用行為本位刑法以應(yīng)對生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的立法意圖。此外，1997年《刑法》第141條（生產(chǎn)、銷售假藥罪）規(guī)定以“足以嚴重危害人體健康”為該罪的構(gòu)成要件，屬于具體危

7、險犯，但2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》[以下簡稱《刑法修正案（八）》]第23條取消了上述要件?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?3條規(guī)定，行為人只要生產(chǎn)、銷售假藥就構(gòu)成犯罪，從而將生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險犯修改為抽象危險犯。雖然只是對極少數(shù)犯罪的形態(tài)進行了修改，但上述刑法條文的修改確實能夠印證我國刑法從結(jié)果本位主義向行為本位主義轉(zhuǎn)變這樣一種趨勢。不可否認，推動這種轉(zhuǎn)變的因素與強化風險控制的力度直接相關(guān)?！　‘斎唬覀円脖仨毧吹?，我國法律懲罰體系與其他國家法律懲罰體系存在重大的差別。大陸法系國家一般都把犯罪分為重罪、

8、輕罪與違警罪。其中，違警罪又稱警察犯，在此基礎(chǔ)上演變?yōu)樾姓?，并形成所謂行政刑法，以對應(yīng)于刑事犯與刑事刑法。[5]基于對行政權(quán)，尤其是對警察權(quán)的控制，大陸法系國家將涉及剝奪或者限制人身權(quán)利以及剝奪財產(chǎn)權(quán)利的