法學(xué)民法畢業(yè)論文 論代位權(quán)訴訟

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)民法論文題目：論代位權(quán)訴訟指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日內(nèi)容提要：新合同法確立了債權(quán)人代位權(quán)制度，并規(guī)定了代位權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)通過訴訟途徑進(jìn)行，由此引發(fā)一系列的訴訟法問題亟待解決和論證。本文以債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人三者之間的利益平衡和程序保障為基點(diǎn)，探討了代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人問題與管轄問題，剖析了代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的，闡述了適當(dāng)限制債權(quán)人與債務(wù)人之訴訟權(quán)利的合理性，并對代位權(quán)訴訟之既判力范圍作了分析和論證。關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟當(dāng)事人管轄訴訟標(biāo)的既判力作為一種有效的債的保

2、全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》在第73條規(guī)定了代位權(quán)制度，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币勒者@一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進(jìn)行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。由于代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式來進(jìn)行，因而必然會涉及到當(dāng)事人、管轄、訴訟標(biāo)的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導(dǎo)訴訟實(shí)

3、踐及協(xié)調(diào)代位權(quán)訴訟與民事訴訟理論的關(guān)系，本文將對這些問題作一初步探討，并對《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋》）中的相關(guān)規(guī)定之得失加以評析。一、代位權(quán)訴訟之當(dāng)事人問題（一）債權(quán)人代位起訴與當(dāng)事人適格理論在民事訴訟中，當(dāng)事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權(quán)能或資格，這種權(quán)能在訴訟理論上稱為“訴訟實(shí)施權(quán)”或“訴訟行為權(quán)”。[1]具有這種權(quán)能，才能成為適格的當(dāng)事人，也即才能成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。[2]否則，法院可能因當(dāng)事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無

4、理由為據(jù)判決駁回原告的訴訟請求。[3]一般來說，訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系之主體（權(quán)利人及義務(wù)人），通常就該權(quán)利或法律關(guān)系，有訴訟實(shí)施權(quán)，而有當(dāng)事人適格。但在特殊情況下，有時由第三人替代通常情況的實(shí)質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列而具有當(dāng)事人適格，這種承認(rèn)第三人具有為他人的利益而作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象，稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。[4]根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)是基于法律的直接規(guī)定還是基于當(dāng)事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，前者例如，破產(chǎn)管理人（在我國一般稱為破產(chǎn)清算組），遺囑執(zhí)行人，失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人等為他人的利益而享有訴訟實(shí)施權(quán)，后者例如，代

5、表人訴訟制度。就本文所討論的代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人之所以具有當(dāng)事人適格，在訴訟理論上可認(rèn)為是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)[5]，但它與其它類型的訴訟擔(dān)當(dāng)又有著明顯的不同。從民事法律關(guān)系上來說，債權(quán)人只是與債務(wù)人之間存在著直接的法律關(guān)系，如果因該法律關(guān)系發(fā)生爭議，任何一方均可提起訴訟而具有原告適格，對方則具有被告適格。但在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人，又稱為第三債務(wù)人。《合同法解釋》將其稱為“次債務(wù)人”）之間并不存在直接的法律關(guān)系，因而他們之間也就沒有直接的利害關(guān)系。基于此，如果依照《民事訴訟法》第108條第（一）項(xiàng)所規(guī)定的原告適格條

6、件，即“原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，則很難對代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人適格問題進(jìn)行合理的解釋，因?yàn)閭鶛?quán)人與次債務(wù)人之間只是一種間接的利害關(guān)系，債務(wù)人與次債務(wù)人之間才具有直接的利害關(guān)系。然而，民法在設(shè)置債的制度時，為了保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，賦予了債權(quán)人代位權(quán)。在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人即可代位向次債務(wù)人行使債務(wù)人的權(quán)利，從而使債權(quán)人獲得訴訟實(shí)施權(quán)而具有當(dāng)事人適格。顯然，債權(quán)人之訴訟實(shí)施權(quán)的取得是基于法律的直接規(guī)定（即法律規(guī)定其享有代位權(quán)），因而，代位權(quán)訴訟實(shí)質(zhì)上乃是一種特殊類型的法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，即債權(quán)

7、人擔(dān)當(dāng)債務(wù)人的地位而訴求次債務(wù)人履行債務(wù)。之所以說它是一種特殊類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，是因?yàn)樗c其他類型的法定的訴訟擔(dān)當(dāng)有著很多不同之處：（1）破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人等作為訴訟擔(dān)當(dāng)人進(jìn)行訴訟時，其目的在于維護(hù)他人的合法權(quán)益，而代位權(quán)訴訟中的債權(quán)人進(jìn)行訴訟時，其主要目的在于維護(hù)自己的合法權(quán)益。（2）對于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，按照當(dāng)事人適格的一般理論，原則上第三人擁有訴訟實(shí)施權(quán)時，他所保護(hù)的權(quán)利或法律關(guān)系的主體即喪失訴訟實(shí)施權(quán)，同時，判決的既判力也應(yīng)當(dāng)及于該法律關(guān)系的主體；而在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人擁有訴訟實(shí)施權(quán)時，對于債務(wù)人是否喪失訴訟實(shí)施權(quán)以及既判力是否

8、及于該債務(wù)人之問題，在理論上則有著不同的看法。[6]（3）對于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，其訴訟標(biāo)的一般是明確的、單一的；而對于代位權(quán)訴訟，關(guān)于其訴訟標(biāo)的是單一的還是非單一