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1、一、引子案例案名：李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案基本案情：1999年10月，原告李萍、龔念夫婦帶著8歲的兒子龔碩皓，與朋友到被告五月花公司下屬的餐廳就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中間，“福特”包房內(nèi)突然發(fā)生爆炸，導(dǎo)致木板隔墻被炸塌而傷及原告一家。造成兒子龔碩皓搶救無效死亡，李萍二級殘疾。五月花餐廳的這次爆炸，發(fā)生在餐廳服務(wù)員為顧客開啟“五糧液酒”盒蓋時，該服務(wù)員也當(dāng)場炸死。偽裝成酒盒的爆炸物是當(dāng)時在“福特”包房內(nèi)就餐的一名醫(yī)生收受的禮物，已經(jīng)在家中放置了一段時間?，F(xiàn)在，制造爆炸物并把它偽裝成酒盒送給醫(yī)生的
2、黎時康已被抓獲，但其對爆炸危害后果沒有能力賠償。原告訴到珠海市中級人民法院，要求被告承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任。法院判決：該法院認(rèn)為，被告既不構(gòu)成違約也不構(gòu)成侵權(quán)，駁回原告的訴訟請求。原告不服，向廣東省高級人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為，雖然不能以違約或侵權(quán)的法律事由判令五月花公司承擔(dān)民事責(zé)任，但是基于利益衡量的思考，判決五月花公司給上訴人李萍、龔念補(bǔ)償30萬元。改判理由：1.五月花公司是否構(gòu)成違約。原告一家在五月花公司就餐，雙方形成以消費(fèi)與服務(wù)為主要內(nèi)容的合同關(guān)系。依據(jù)合同法第60條規(guī)定，五月花公司作為消費(fèi)與服務(wù)合同中的經(jīng)
3、營者，除應(yīng)該全面履行合同約定的義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)消費(fèi)者人身、財產(chǎn)不受非法侵害的法定附隨義務(wù)。為了履行這一附隨義務(wù)，經(jīng)營者應(yīng)盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。本案中，五月花公司接受顧客自帶酒水到餐廳就餐，是行業(yè)習(xí)慣使然。對顧客帶進(jìn)餐廳的酒類產(chǎn)品，根據(jù)我國目前的社會環(huán)境，還沒有必要、也沒有條件要求經(jīng)營者采取像乘坐飛機(jī)一樣嚴(yán)格的安全檢查措施。由于這個爆炸物酷似真酒，一般人憑肉眼難以識別。攜帶這個爆炸物的顧客曾經(jīng)將其放置在自己家中一段時間都未能發(fā)現(xiàn)危險，因此要求服務(wù)員在開啟酒盒蓋時必須作出存在危險的判斷，是強(qiáng)人所難。五月花公司已履行合理
4、的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不可能識別偽裝成酒的爆炸物，因此不存在違約行為。2.五月花公司是否構(gòu)成侵權(quán)。依照消法規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對自己提供的商品或者服務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這自然不包括對消費(fèi)者自帶的用品負(fù)責(zé)。原告一家在五月花公司就餐時，被爆炸造成倒塌的木板撞壓致傷、致死。木板隔墻倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其責(zé)任自應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)。五月花公司既與犯罪分子沒有侵權(quán)的共同故意，更沒有實(shí)施共同的侵權(quán)行為，不能依消法的規(guī)定認(rèn)定五月花公司的侵權(quán)。3.是否需要進(jìn)行利益衡量。五月花公司既無違約亦無侵權(quán)，不應(yīng)以此為由承擔(dān)責(zé)任。4而本次爆炸中的加害人明確
5、表示其沒有經(jīng)濟(jì)賠償能力，雙方當(dāng)事人同時面臨無法獲得全額賠償?shù)木置?。但是：?）五月花公司是為營利目的才允許顧客自帶酒水，并由此引出餐廳爆炸事件。五月花公司雖無法定承擔(dān)民事責(zé)任的過錯，但也不是與原告一家的受害事件毫無關(guān)系。（2）雙方當(dāng)事人雖同為受害人，但相比于五月花公司所受損害為經(jīng)營損失，原告一家的生存利益損害顯然更為深重。依據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第157條：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！币?、利益衡
6、量理論是什么一、核心觀點(diǎn)1.當(dāng)某一問題存在復(fù)數(shù)解釋時，應(yīng)當(dāng)將利益衡量作為選擇標(biāo)準(zhǔn)，而對既存法規(guī)及所謂的法律構(gòu)成不予考慮。2.利益衡量作為解決案件審判過程出現(xiàn)的法律漏洞和疑難問題的一個流行之道。3.在論證進(jìn)路上是先有結(jié)論后找規(guī)范依據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。二、理論淵源1.利益衡量理論作為有別于概念法學(xué)的法解釋方法，源于德國的自由法學(xué)、利益法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展的新評價法學(xué)，并受到美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的強(qiáng)烈影響，主要由日本學(xué)者加藤一郎、星野英一教授加以體系化。2.利益衡
7、量理論在德、日有所不同。拉倫茨表述為“法益衡量”，加藤和星野二氏用的是“利益衡量”或“利益考量”。這不僅是用詞上的差異，更反映了其理論淵源的不同。德國本土的利益法學(xué)以及其后的新評價法學(xué)，要求“法官受到法律的約束”；而日本利益衡量論的直接淵源是自由法學(xué)，并受到美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的影響，少有德國利益法學(xué)的痕跡。本文所指傾向于“法益衡量”，但蓋因“利益衡量”一詞已在中國通行，故沿用該詞。3.中國學(xué)者已發(fā)表了一些研究利益衡量理論的成果，其中有較大影響的是梁慧星的《民法解釋學(xué)》第15章，論文有梁上上的《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展
8、開》、《利益衡量的界碑》，章劍生的《論利益衡量方法在行政訴訟確認(rèn)違法判決中的適用》，胡玉鴻的《關(guān)于“利益衡量”的幾個法理問題》，張利春的《關(guān)于利益衡量的兩種知識----兼行比較德國、日本的民法解釋學(xué)》，李軍的《利益衡量論》，潘福仁的《司法過程中的利益衡量》。二、利益衡量能否形成裁判規(guī)則4一、“經(jīng)由利益衡量形成裁判規(guī)則”是指什么1.
