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《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫(kù)。
1、論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建自沈家本清末變法修律以來，中國(guó)便納人了大陸法的模式。改革開放以來法制建設(shè)成果的表現(xiàn)之一是大量成文法的相繼出臺(tái)。在刑法典修改完畢以后，民法典的起草工作已經(jīng)著手，并被確定為本屆人大必須完成的工作目標(biāo)。在制定民法典的同時(shí)，是應(yīng)當(dāng)一切依據(jù)法典以解決各種紛爭(zhēng)，還是應(yīng)當(dāng)同時(shí)強(qiáng)調(diào)判例制度體系及理論的建設(shè)，使之并行不悖，這是關(guān)系到未來法律體系內(nèi)容及完善的重大問題。以下謹(jǐn)就建立中國(guó)判例制度的必要性及發(fā)展的構(gòu)想談一些看法。一、法典化與判例制度的相互關(guān)系 從比較法角度來看，判例法與成文法是各有利弊的。就兩者的關(guān)系而言，應(yīng)是相互補(bǔ)充、有機(jī)協(xié)調(diào)；優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成。我認(rèn)為最理想
2、的模式，應(yīng)是兩者的相互補(bǔ)充。事實(shí)上，世界上最具代表性的兩大法系，正以一種相互融合的方式在發(fā)展。（一）英美法系 眾所周知，英美法系乃是判例法國(guó)家，雖然回衛(wèi)世紀(jì)以后英國(guó)的普通法的判例便開始形成。但作為判例法制度的重要標(biāo)志的遵循先例原則（thedoctrineofstaredecisions）直至19世紀(jì)才最終完全確立。在1861年Bearishv．Bearish一案中，終審法院（HouseofLords）宣告本法院應(yīng)受其前判決之拘束，在1898年的LondonTramwaysv.LondonCountycouncil一案中，法官海斯伯里（LordHallsbury）引用諺語"
3、訴訟應(yīng)有結(jié)果乃是共同的福祉（Interestreinpublicanatitsfinislitem）而闡述了終審法院應(yīng)遵從其前判決，從而使法律具有確定性和安定性。至此英國(guó)法才開始形成嚴(yán)格遵循先例的原則。采納遵循先例原則的主要意義在于：增進(jìn)法律的確定性、安全性和可預(yù)測(cè)性，限制法官的自由裁量權(quán)。因?yàn)閷?duì)于相同或相似的情況，必須適用相同的規(guī)則，從而使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們可以從這些規(guī)則中預(yù)知自己的行為后果，而對(duì)于相同的事實(shí)和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強(qiáng)調(diào)遵循先例原則，才能防止法官獨(dú)斷專行?！ ∶绹?guó)在英國(guó)殖民時(shí)期已開始適用普通法。美國(guó)的法院在適用
4、遵循先例原則方面，不如英國(guó)嚴(yán)格。這不僅表現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院不必遵循其本身的判決先例，從而使其可以較為自由地解釋成文憲法，而且表現(xiàn)在聯(lián)邦法院的判決對(duì)州法院、州法院的判例對(duì)聯(lián)邦法院均無嚴(yán)格的拘束力。當(dāng)然最高法院的判例對(duì)聯(lián)邦法院和州法院具有嚴(yán)格的拘束力，在聯(lián)邦法院。州法院系統(tǒng)內(nèi)仍要遵循其上級(jí)及本法院先前的判例。 關(guān)于判例法與制定法孰優(yōu)孰劣的問題，在英美國(guó)家曾有過激烈的爭(zhēng)論。英國(guó)著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認(rèn)為，以普通法為主體的判例法優(yōu)于制定法。理由是，普通法以一般的習(xí)慣為基礎(chǔ)，反映了人民的一般的意志，而制定法往往是立法機(jī)關(guān)臨時(shí)的甚至專斷的產(chǎn)品。普通法作為人民自由的表達(dá)
5、和保障，體現(xiàn)了法律是人們共同的生活習(xí)慣的本質(zhì)；而制定法是立法機(jī)關(guān)從外部強(qiáng)加的，是創(chuàng)造的法律，這將危及"法律的本質(zhì)"。制定法往往造成突然的法律變革，不考慮規(guī)則的一貫性，因而會(huì)打斷法律發(fā)展的連續(xù)性，損害法律的穩(wěn)定性；而通過司法判例進(jìn)行循序漸進(jìn)的改革，則能保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性。然而，關(guān)于判例法的優(yōu)越性問題，英國(guó)著名的學(xué)者奧斯?。↗ohnAnniston）提出了不同的看法，他從法乃是主權(quán)者的命令的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發(fā)現(xiàn)的法的觀點(diǎn)，根本是幼稚的杜撰，他認(rèn)為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統(tǒng)，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會(huì)出現(xiàn)重疊現(xiàn)象。而邊沁
6、（Bantam）從法律本身應(yīng)是一套完整而且自足的解決紛爭(zhēng)的體系觀念出發(fā)，認(rèn)為英國(guó)普通法是不可靠的。他指出："習(xí)慣法就是法官造出來的法律。你知道他們?nèi)绾卧斐鰜淼膯?？就像一個(gè)人為他的狗造出許多規(guī)則一樣，當(dāng)它作了某種你想禁止的行為時(shí)，你就等它做了以后再打它。這就是為你的狗立下許多規(guī)則的方法，而這也就是法官為你和我立下規(guī)則的方法"。他認(rèn)為法律必須預(yù)先指導(dǎo)人們的行為而不能對(duì)人們的行為事后懲罰?！ ≡?9世紀(jì)下半葉，美國(guó)圍繞著是否編撰法典展開了爭(zhēng)論。主張編撰法典一派以紐約的律師菲爾德為代表，曾經(jīng)批評(píng)判例法是只有法律職業(yè)者才能讀懂的"天書"。判例法給法官和律師帶來沉重的負(fù)擔(dān)，因?yàn)樗麄冊(cè)谔?/p>
7、理案件時(shí)，要從成千上萬個(gè)亂糟糟的先例中尋找法律規(guī)則。而反對(duì)編纂法典者認(rèn)為，編纂法典會(huì)束縛法律的發(fā)展，法典不可能是完美的，不可能無所不包，與其適用不完善的法典，倒不如沒有法典?！ ”M管普通法系學(xué)者對(duì)判例與法典孰優(yōu)孰劣的看法并不一致，但不容否認(rèn)的是，本世紀(jì)以來，英美等判例法國(guó)家已大大加快了制定法的步伐。以美國(guó)為例美國(guó)國(guó)會(huì)和各州每年都要頒布大量的立法。這些成文法已變得越來越重要。從1926年開始，美國(guó)國(guó)會(huì)便對(duì)有效的法律進(jìn)行合并和編纂。我們所熟知的《美國(guó)法典》（UnitedStatesCode，USC）即是以法典的形式合并
