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1、論中國判例制度的創(chuàng)建-《民法疑難案例研究》王利明·網(wǎng)站首頁新法規(guī)速遞論文資料庫司法考試律師黃頁法治動態(tài)法律圖書網(wǎng)上書店法律人才在線數(shù)據(jù)庫·法律書摘裁判文書法律文書合同范本法律網(wǎng)導(dǎo)航電子雜志法律學(xué)人法律書友會熱點專題WAP版法律書摘最新書摘
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12、訴訟法論中國判例制度的創(chuàng)建-《民法疑難案例研究》王利明已閱9386次查看此書介紹或購買此書《民法疑難案例研究》論中國判例制度的創(chuàng)建(代序)自沈家本清末變法修律以來，中國便納入了大陸法的模式。改革開放以來法制建設(shè)的顯性成就就是大量成文法的相繼
13、出臺。在刑法典修改完畢以后，民法典的起草工作就被提上日程，并被確定為本屆人大必須完成的工作目標(biāo)。在制定民法典的同時，是應(yīng)當(dāng)一切依據(jù)法典來解決各種紛爭，還是應(yīng)當(dāng)同時強調(diào)判例制度體系及理論的建設(shè)，使二者并行不悖，這是關(guān)系到未來法律體系內(nèi)容及其完善的重大問題。以下擬就建立中國判例制度的必要性及發(fā)展的構(gòu)想談一些看法。一、法典化與判例制度的相互關(guān)系從比較法角度來看，判例法與成文法是各有利弊的。就兩者的關(guān)系而言，應(yīng)是相互補充、有機協(xié)調(diào)；優(yōu)勢互補，相輔相成。我認為最理想的模式，應(yīng)是兩者的相互補充，事實上，世界上最具代表性的兩大法系也都在以一種相互融合的方式發(fā)展。(一)英美
14、法系眾所周知，英美法國家乃是判例法國家。雖然11世紀以后英國普通法的判例便開始形成，但作為判例法制度重要標(biāo)志的遵循先例原則(thedoctrineOfstaredecisis)卻直至19世紀才最終完全確立。在1861年Beamishv．Beamish一案中，終審法院(HouseofLords)宣告本法院應(yīng)受其前判決之拘束；在1898年的LondonTramwaysv．LondonCountyCouncil一案中，法官海斯伯里(LondHalsbuty)引用諺語“訴訟應(yīng)有結(jié)果乃是共同的福祉(Interestreipublicalatistfinislitem)
15、”闡述了終審法院應(yīng)遵從其先前的判決，從而使法律具有確定性和安定性。至此英國法才開始形成嚴格遵循先例的原則。采納遵循先例原則的主要意義在于：增進法律的確定性、安全性和可預(yù)測性，限制法官的自由裁量權(quán)。因為對于相同或相似的情況，必須適用相同的規(guī)則，從而才能使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們才可以從這些規(guī)則中預(yù)知自己的行為后果；而對于相同的事實和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強調(diào)遵循先例原則，才能防止法官獨斷專行。在英國殖民時期美國的法院在適用遵循先例原則方面，不如英國嚴格。這不僅表現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院不必遵循其本身的判決先例，從而使其可以較為自
16、由地解釋成文憲法；而且表現(xiàn)在聯(lián)邦法院的判例對州法院、州法院的判例對聯(lián)邦法院均無嚴格的拘束力。當(dāng)然最高法院的判例對聯(lián)邦法院和州法院具有嚴格的拘束力，在聯(lián)邦法院、州法院系統(tǒng)內(nèi)仍要遵循其上級法院及本法院先前的判例。關(guān)于判例法與制訂法孰優(yōu)孰劣的問題，在英美曾有過激烈的爭論。英國著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認為，以普通法為主體的判例法優(yōu)于制定法。理由是，普通法以一般的習(xí)慣為基礎(chǔ)，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法機關(guān)臨時的甚至專斷的產(chǎn)品。普通法作為人民自由的表達和保障，體現(xiàn)了法律是人們共同的生活習(xí)慣的本質(zhì)；而制定法是立法機關(guān)從外部強加的，是創(chuàng)造的法律
17、，這將危及“法律的本質(zhì)”。制定法往往造成突然的法律變革，缺乏規(guī)則的一貫性，因而會打斷法律發(fā)展的連續(xù)性，損害法律的穩(wěn)定性；而通過司法判例進行循序漸進的改革，則能保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。①然而，關(guān)于判例法的優(yōu)越性問題，英國著名的學(xué)者奧斯汀(JohnAustin)提出了不同的看法，他從法乃是主權(quán)者的命令的觀點出發(fā)，認為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發(fā)現(xiàn)的法的觀點，根本是幼稚的杜撰，他認為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統(tǒng)，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會出現(xiàn)重疊現(xiàn)象②。而邊沁(Bentham)從法律本身應(yīng)是一套完整而且自足的解決紛爭的體系觀念出發(fā)，認
18、為英國普通法是不可靠的。他指出：“習(xí)慣法就是法官造出來的法律。你知道他們?nèi)绾卧斐鰜淼膯?就像一個人為他的狗造出許多規(guī)則一樣，當(dāng)它做了某種你想禁止的行為時，你就等它做了以后再打他。這就是為你的狗立下許多規(guī)則的方法，而這也就是法官為你和我立下規(guī)則的方法”。他認為法律必須預(yù)先指導(dǎo)人們的行為而不能對人們的行為事后懲罰。③19世紀下半葉，在美國圍繞著是否應(yīng)編撰法典展開爭論。主張編撰法典的一派以紐約的律師菲爾德為代表，他們認為判例法是只有法律職業(yè)者才能讀懂的“天書”。判例法給法官和律師帶來沉重的負擔(dān)，因為他們在處理案件時，要從成千上萬個亂糟糟的先例中尋找法律規(guī)則。而反對
19、編撰法典者則認為：編纂法典會束縛法律的發(fā)展，法典不可
