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1、合同的異化與異化的合同上 引言 在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，經(jīng)濟(jì)活動主體的意思自主和自由得到發(fā)揚(yáng)光大，法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)界乃至整個社會，都為契約自由和自由企業(yè)精神的宏揚(yáng)而興奮不已。在此大環(huán)境下，為了完善法治、統(tǒng)一法制，提高民商法及其合同制度的地位，修訂現(xiàn)行合同法、制訂統(tǒng)一的合同法，很自然地作為一項任務(wù)，被提上學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的議事日程?！ ∩鐣母锩詻_動，也伴隨著理性的反思和思考?，F(xiàn)在人們一般已不回避這樣一個事實(shí)，即：近代合同制度在沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴(kuò)展到法律的各部門和法學(xué)各領(lǐng)域。由于合同涵
2、蓋的關(guān)系日益復(fù)雜，其外延擴(kuò)大而導(dǎo)致內(nèi)涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度;尤其在許多場合，合同成為現(xiàn)代政府進(jìn)行個別性調(diào)整的法律手段。經(jīng)濟(jì)合同作為計劃經(jīng)濟(jì)的遺產(chǎn)，其特質(zhì)是政府將其意志直接體現(xiàn)到本應(yīng)由當(dāng)事人自治的合同中去，在學(xué)者和法律似乎理所當(dāng)然要對其加以否定時，人們放眼世界，卻發(fā)現(xiàn)同樣的現(xiàn)象在當(dāng)今社會里十分普遍地存在著：國家在管理、參與經(jīng)濟(jì)活動時，利用合同來確定它與其他主體的權(quán)(力)利義務(wù)關(guān)系，將其意志直接體現(xiàn)到合同中，并且令作為合同一方的政府或其代理人，對合同關(guān)系的履行和實(shí)現(xiàn)加以管理監(jiān)督。 合同發(fā)生如此
3、異化，其原委何在?僅由合同自由與不自由的思辯，能否得出令人信服的結(jié)論和實(shí)踐方案?本文從合同在其沿革過程中呈現(xiàn)的內(nèi)在基本矛盾外部化的趨勢出發(fā)，討論合同異化的種種原因和結(jié)果，指出異化合同的典型形式正是經(jīng)濟(jì)合同，并依此對我國經(jīng)濟(jì)合同的概念和制度作重新定位，就教于各位同行?！ ∫?、合同的異化 合同或契約，是當(dāng)事人雙方自愿接受約束，承受向他方為交付某物或其他某種行為或不行為的法律義務(wù)或曰債而達(dá)成的協(xié)議或協(xié)定，亦即當(dāng)事人自愿接受“法鎖”(jurisvinculum)的一種行為或方式。這是商品關(guān)系和自由競爭充分發(fā)展條件
4、下合同的經(jīng)典涵義。思辯大師黑格爾，準(zhǔn)確地指出了合同的本質(zhì)：“契約雙方當(dāng)事人互以直接獨(dú)立的人相對待，所以契約(甲)從任性出發(fā);(乙)通過契約而達(dá)到定在的同一意志只能由雙方當(dāng)事人設(shè)定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為普遍的意志;(丙)契約的客體是個別外在物，因?yàn)橹挥羞@種個別外在物才受當(dāng)事人地單純?nèi)涡缘闹涠桓钭尅薄：贤谋疽庠谟凇叭涡浴?，即意思自?在于它是一個共同意志，是實(shí)現(xiàn)物的流轉(zhuǎn)的一種方式。然而，合同和任何事物一樣，并非一成不變。它在沿革中，經(jīng)歷了由形式到實(shí)質(zhì)，再由實(shí)質(zhì)到形式這樣一個從低級到高級的否
5、定之否定過程?！ ?一)合同由意思自治(任性)向形式化的發(fā)展 意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法國學(xué)者卡爾波尼埃的解釋，根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù);在民法體系中，合同是民事法律關(guān)系的核心部分，個人意志則是合同的核心，一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時，才具有合理性。尤其在經(jīng)典的法理念中，如法律諺語所稱“契約是當(dāng)事人間的法律”，認(rèn)為法律不過是執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議的工具，合同應(yīng)優(yōu)先于法律;法官則是利用法律手段，根據(jù)合同來幫助受損害一方的當(dāng)事人?！?/p>
6、 意思自治是人類歷史上商品經(jīng)濟(jì)第一個發(fā)展高潮的產(chǎn)物，它發(fā)端于羅馬私法及其諾成契約。羅馬古時的合同，采取嚴(yán)格形式主義，“一切契約以履行一定方式為必要?！逼涞湫托问?，是以“銅塊和秤”的買賣與借貸，以及當(dāng)事人必須采用特定語言達(dá)成協(xié)議的要式口約。羅馬共和國末葉以后，由于商品經(jīng)濟(jì)和萬民法的發(fā)達(dá)，導(dǎo)致商事上通行的買賣、租賃、合伙和委任等契約，僅依當(dāng)事人的合意即可成立。不過，羅馬法對合同形式的摒棄，尚未達(dá)到普遍追求合同實(shí)質(zhì)的境界?！傲_馬法只承認(rèn)債契約而不接受(至少在優(yōu)士丁尼時是如此)‘任一合法的意思合致即使不具備法律認(rèn)可
7、的合同形式，均能產(chǎn)生法定債關(guān)系’這一現(xiàn)代法的合同成立原則”?！ 『贤罱K拋棄形式而取得意思自治的實(shí)質(zhì)，這是自由競爭的資本主義商品關(guān)系的結(jié)果。在中世紀(jì)，西歐沿海興起工商業(yè)城市，商品生產(chǎn)和貿(mào)易對私法的需求，導(dǎo)致羅馬法復(fù)興，并引發(fā)了文藝復(fù)興和思想啟蒙運(yùn)動。幾百年中，各派法學(xué)家如饑似渴地發(fā)掘羅馬法中反映商品經(jīng)濟(jì)及其自由競爭的精華，用它來“翻譯”逐漸滲透到社會生活各領(lǐng)域的資本主義商品關(guān)系的規(guī)則。“在前進(jìn)中的法律學(xué)不久就產(chǎn)生了一種傾向，使契約逐漸和其形式和儀式的外殼脫離”。其基本標(biāo)志，就是拿破侖法典時代確立的“契約自由
8、”這一私法基本原則。 令多數(shù)人感到困惑的是，意思自治和契約自由的革命性原則確立伊始，就開始了衰落的過程。學(xué)者們都指出了合同法的這一趨勢，但通常是從消極的方面看問題，認(rèn)為契約自由-“其流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會公序良俗的情事，所以契約自由遂有其限制，大抵由個人契約趨向于集體契約，由形式契約趨向契約內(nèi)容的限制”：“例如背于公序良俗之契約，應(yīng)為無效，勞動契約，土地租賃
