力拓“賄賂鏈”反思

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1、力拓“賄賂鏈”反思2009年7月5日，澳大利亞力拓公司上海辦事處的胡士泰等4名力拓雇員因涉嫌“竊取中國國家機(jī)密“被上海市國家安全局刑拘。7月11日，上海市檢察機(jī)關(guān)對胡士泰等4人作出批捕決定，指控他們涉嫌“侵犯商業(yè)秘密罪”。該事件引發(fā)了中國鋼鐵行業(yè)與力拓公司以及中澳政府雙方的高度關(guān)注，成為國內(nèi)媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。如何對“力拓案”涉案人員行為定性、如何由此事件透視中國經(jīng)濟(jì)安全的隱患并采取應(yīng)對措施、以及力拓案的處理對于中國外商投資環(huán)境的影響，已成為當(dāng)今公眾關(guān)心的熱點(diǎn)問題。國家機(jī)密？商業(yè)秘密？在“力拓案”中，首當(dāng)其沖的關(guān)注焦點(diǎn)，是涉案人員的行為屬于“侵

2、犯商業(yè)秘密”還是“竊取國家機(jī)密”?？梢哉f，定性的關(guān)鍵點(diǎn)在于對“商業(yè)秘密”和“國家機(jī)密”如何界定。根據(jù)我國《刑法》、《最高人民法院關(guān)于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《保守國家秘密法》以及《保守國家秘密法實(shí)施辦法》等相關(guān)法律的規(guī)定，國家秘密指的是“關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)”，其中包括“國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的秘密事項(xiàng)”和“削弱國家的經(jīng)濟(jì)、科技實(shí)力的事項(xiàng)”。在“力拓案”中，中方機(jī)密遭竊，讓力拓摸清了中國鋼鐵業(yè)的談判底線，陷于全面被動。據(jù)測算

3、顯示，自2002年鐵礦石價(jià)格飄升以來，中方為此累計(jì)多支付7000多億元。由于鋼鐵產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會和一些大型國有鋼企，都可能對相關(guān)信息進(jìn)行定密，與鐵礦石價(jià)格談判相關(guān)的信息因而可能被列為“國家秘密”的范圍。主張對力拓案以涉及國家秘密為由查辦的觀點(diǎn)，法律依據(jù)即在于此。但應(yīng)當(dāng)注意的是，“力拓案”中的鐵礦石價(jià)格談判是商業(yè)談判，即使由中鋼協(xié)牽頭，其本質(zhì)上仍是企業(yè)行為。而上述有關(guān)國家機(jī)密的規(guī)定均有嚴(yán)格的主體限制，例如《保守國家秘密法》第10條、第11條的規(guī)定，在中國具有定密權(quán)限的主體包括“各級國家機(jī)關(guān)、單位”，而“單位”的范圍難

4、以確定，導(dǎo)致國家秘密和商業(yè)秘密之間界限難分。如果將“力拓案”定性為“國家秘密”，執(zhí)法的“不確定性”可能成為外界對中國法治環(huán)境異議的例證。另一方面，對于商業(yè)談判中出現(xiàn)的利用不正當(dāng)手段拉攏對方內(nèi)部人員、刺探竊取商業(yè)秘密等情況，現(xiàn)行法律上已有更為合適的途徑，如《刑法》第219條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，以及《刑法》有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定，這也是世界上較為通行的做法。因此，本案不宜定性為竊取國家秘密。根據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密

5、，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)相關(guān)報(bào)道，“力拓案”中胡士泰等人涉嫌刺探竊取的信息是中國主要鋼鐵企業(yè)的財(cái)務(wù)情況、生產(chǎn)成本、行業(yè)平均毛利、設(shè)備運(yùn)行情況、國家政策動向等。其中較為關(guān)鍵的是與鐵礦石價(jià)格談判直接有關(guān)的相關(guān)鋼企的米購計(jì)劃、原料庫存、生產(chǎn)安排等數(shù)據(jù)，以及中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會牽頭組織的議價(jià)團(tuán)隊(duì)的談判策略、籌碼等信息。這些信息與其說是“國家秘密”，不如說其更符合“經(jīng)營秘密”的特征。因此，有關(guān)部門將對胡士泰等人的指控從“竊取國家機(jī)密”變更為“侵犯商業(yè)秘密”的做法既符合法律規(guī)定

6、，也合乎各個(gè)國家的通行做法。洋賄賂”緣何頻發(fā)中國?透過對“力拓案”本身的分析，更要注意的是，這一事件或許只是長期以來法律不健全釀成危機(jī)的一次爆發(fā)，隱身其后的是更大的經(jīng)濟(jì)安全漏洞。從2003年昆明“沃爾瑪案”、2004年“朗訊案”、2005年“德普案”、2006年“IBM案”、2007年“家樂福案”、2008年“西門子案”，再到如今的“力拓案”，跨國公司屢次在華爆出“賄賂門”。國內(nèi)民間經(jīng)濟(jì)分析機(jī)構(gòu)安邦集團(tuán)公布的一份研宄報(bào)告顯示：中國在10年內(nèi)至少調(diào)查了50萬件腐敗事件，其中64%與國際貿(mào)易和外商有關(guān)。涉外商業(yè)賄賂大大破壞了國際經(jīng)濟(jì)交往中的公平

7、競爭秩序，嚴(yán)重?fù)p害了本國企業(yè)利益和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，甚至賄賂通過轉(zhuǎn)移而侵害了消費(fèi)者的利益。中國成為“洋賄賂”滋生的熱土，固然有其他方面的原因，但有關(guān)法律的缺失也是不爭的事實(shí)。1996年通過的《聯(lián)合國反對國際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為宣言》指出：“反對國際商業(yè)賄賂是改善國際商業(yè)環(huán)境的基本因素，應(yīng)制定詳盡而明確的法律，具體界定商業(yè)賄賂的范圍，并給予嚴(yán)厲的刑事處罰和經(jīng)濟(jì)制裁?！蔽覈?993年通過的《反不正當(dāng)競爭法》、1997年修訂的《刑法》以及其他部門法中的零散條文雖然包含了有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定，但分散而非專門詳細(xì)的界定、受賄主體的范圍局限以及缺乏海外反腐

8、敗規(guī)定等方面的缺陷，使制訂一部專門立法顯得尤為必要。世界各主要發(fā)達(dá)國家在這方面的立法俯首皆是。德國的《反不正當(dāng)競爭法》在世界上最早對包括跨國公司腐敗在內(nèi)的商業(yè)賄賂行為做出懲罰規(guī)定