規(guī)則之治還是能動之治：重讀《刑法》第六十五條

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1、規(guī)則之治還是能動之治：重讀《刑法》第六十五條如何解釋《刑法》第六十五條“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”中的“有期徒刑以上”，存在爭議，無論理論抑或?qū)嵺`層面上都有厘清的必要性。本文的旨趣在于針對當(dāng)前的認(rèn)識分歧作出回應(yīng)，探尋一般累犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論根據(jù)，對比分析規(guī)則之治與能動之治司法姿態(tài)，進(jìn)而開掘出一般累犯解釋立場的意義資源。一、問題的引入累犯制度在刑法中的地位不言而喻，時下對于累犯制度的研究，學(xué)者們多著墨于累犯的罪次、刑度甚至法域條件等制度層面上的建構(gòu)，而對累犯司法實(shí)踐疑難問題解決的研討，尚付闕如。《刑法》修正案(八)對《刑法》第六十五條作了修正，進(jìn)一步完善了一般累

2、犯制度，但對一般累犯具體適用仍乏可操作性的指引。如何解釋《刑法》第六十五條“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”中的“有期徒刑以上”，存在爭議，無論理論抑或?qū)嵺`層面上都有厘清的必要性。本文的旨趣在于針對當(dāng)前的認(rèn)識分歧作出回應(yīng)，探尋一般累犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論根據(jù)，對比分析規(guī)則之治與能動之治司法姿態(tài)，進(jìn)而開掘出一般累犯解釋立場的意義資源。二、一般累犯的基本內(nèi)涵(一)累犯的概念我國《刑法》第六十五條規(guī)定“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外，”這一

3、條的規(guī)定簡要地闡明了一般累犯的定義。累犯在刑法學(xué)上是一個多層次的概念，對于量刑對象而言，累犯是指重新犯罪的人，亦即多次實(shí)施某種、某類犯罪的人;對于量刑情節(jié)而言，累犯表征一種特定的再次犯罪①，要求法官在量刑時需要考慮的情節(jié)，累犯直接影響行為人刑事責(zé)任的大小;對于社會規(guī)范而言，設(shè)置累犯制度目的在于對個人行為的基本導(dǎo)向;對于刑罰制度而言，累犯要求法官嚴(yán)格地把握累犯構(gòu)成的主觀罪過、時限條件以及事實(shí)基礎(chǔ)，進(jìn)而盡可能明確刑罰和罪行兩者之間的合理關(guān)系。(二)構(gòu)成一般累犯的“質(zhì)”和“量”一般累犯的成立要件包括主觀要件、時間要件和刑罰要件(又稱刑度條件)②，主觀要件要求前罪與后罪均

4、系故意犯罪;時間要件要求后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年之內(nèi);刑罰要件要求前罪和后罪都應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上的刑罰。對于后罪“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上”的“有期徒刑”是指法定刑還是宣告刑，理論研討者和司法實(shí)踐者均未形成一致看法。三、對一般累犯的成立要件——刑罰要件的認(rèn)識分歧有論者認(rèn)為，“有期徒刑”應(yīng)作法定刑解釋。也有論者認(rèn)為，應(yīng)把“有期徒刑”作宣告刑解釋。“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”并非指后罪的法定刑在有期徒刑以上，而是指根據(jù)后罪的實(shí)際情況和刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰。這就說明，當(dāng)前罪和后罪都屬于比較嚴(yán)重的犯罪時，才能夠成立累犯。③“累犯構(gòu)成條件中的后

5、罪應(yīng)當(dāng)判有期徒刑以上是法院可能確定的宣告刑在有期徒刑以上的刑罰，而不是指后罪的法定刑在有期徒刑以上刑罰。④還有論者提出在司法實(shí)踐中，不宜孤立地以法定刑抑或宣告刑來認(rèn)定，而應(yīng)具體問題具體分析，對于累犯成立的刑度條件是否成就可以結(jié)合量刑建議來認(rèn)定⑤，這是一種較為折中的意見。四、對上述分歧的回應(yīng)如何解釋“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”中的“有期徒刑以上”，不僅關(guān)系到犯罪嫌疑人(被告人)刑事責(zé)任大小，關(guān)系到如何規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，更事關(guān)司法者的刑法解釋立場。本文認(rèn)為累犯中“有期徒刑以上”當(dāng)作法定刑最低刑解釋，而不是當(dāng)作宣告刑解釋，也不能解釋為刑法條文中包含有期徒刑的法定刑，

6、此處的法定最低刑是指罪行的法定最低刑，而不是罪名的法定最低刑，法定最低刑應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法》、《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》及各高級人民法院制定的《量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》予以確定。值得注意的是，對于法定最低刑的概念本身也是存在分歧的，刑法分則如果僅僅對某一犯罪的規(guī)定只有一個量刑幅度時，法定最低刑就是其最低刑。當(dāng)某一條文規(guī)定了兩個及以上量刑幅度時，一種意見認(rèn)為法定最低刑就是指數(shù)個量刑幅度中最低的那個量刑幅度的下限。另一種意見則認(rèn)為法定最低刑應(yīng)當(dāng)是與具體犯罪構(gòu)成相對應(yīng)的法定刑的下限;換句話講，根據(jù)具體案情，在多個量刑幅度中確定一個幅度，即該幅度的法定刑的下限。本文所指的

7、法定最低刑當(dāng)屬后者，因?yàn)椤白锏奈：Τ潭扰c刑的嚴(yán)厲程度相對應(yīng)”⑥，即法定刑與犯罪構(gòu)成事實(shí)是一種對應(yīng)的關(guān)系，法定最低刑的“門檻”主要取決于犯罪構(gòu)成事實(shí)社會危害性的大小，對于數(shù)額型犯罪而言，法定最低刑主要取決于犯罪數(shù)額;對于非數(shù)額型犯罪而言，法定最低刑則主要取決于客觀犯罪行為。將“有期徒刑以上”解釋為法定刑最低刑主要基于如下考慮：(一)解釋為宣告刑將導(dǎo)致刑法適用上的“尷尬”我國《刑法》的第六十一條規(guī)定，法官在確定“宣告刑”之前，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，判斷是否構(gòu)成“累犯”。但是“判處有期徒刑以上刑罰”是認(rèn)定“累犯”的前提條件，累犯自身就是量刑的從重情節(jié)，這時候再對“應(yīng)當(dāng)被

8、判處有期徒