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1、憲法行政法研究司法能動的軟法之治□丁萬志（江蘇省泰州市中級人民法院，江蘇泰州225300）摘要：隨著現(xiàn)代社會的轉型，司法者需要在司法過程中發(fā)揮司法能動性，但過分司法能動又會損害司法權的地位。治理司法能動的手段可以是硬法，但更多的是軟法。軟法治理就是要通過普遍認同的方式來謀取司法裁量的正當性，并尋求多種治理路徑，通過建立一定的軟法保障機制，發(fā)揮軟法的“軟約束力”，推動司法目標的實現(xiàn)。關鍵詞：司法能動；軟法治理；正當性；機制構建中圖分類號：D916．1文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2011）09－0097－05收稿日期：2011－06－30作者簡介：丁
2、萬志（1978—），男，安徽廣德人，江蘇省泰州市中級人民法院法官助理，研究方向為民商法、司法制度。當下中國正經(jīng)歷著由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉型的實現(xiàn)司法所承載的社會及經(jīng)濟目標。［1］（p430）從司法能動歷史進程。在社會轉型時期，面對社會變遷和新型權益的視角看，軟法治理有三個層次的內(nèi)涵：糾紛，司法者一味地恪守司法被動的原則并不能獲得⒈軟法治理意味著法律規(guī)范從具體規(guī)則向抽象原社會體認。司法者還需要在司法過程中發(fā)揮司法能動則轉化，法律的強制性特征得到部分消解，在法律維度性，充分運用司法經(jīng)驗，合理行使裁判權，以解決糾紛，以外，政治規(guī)則、公共政策、行業(yè)規(guī)則、民間規(guī)范等都應維
3、護社會公平正義和秩序。但是，司法者的司法能動性作為司法能動的參考因素。司法能動中的“軟法”不但并非是無限度的。司法者的能動司法，要獲得社會體認包括上述這些靜態(tài)的軟法，還應包括一些動態(tài)的軟法的正當性，不僅要基于理性的判斷，而且要遵循正當性手段，如調(diào)解、和解等糾紛解決方式。另外，司法審判實的原理。但司法過分能動、極端能動可能會造成司法權踐中的案例指導、審判工作經(jīng)驗和方法等法院內(nèi)部的濫用，也可能造成司法權膨脹，進而損害司法權的地一些司法指導性文件，也應當納入到軟法的范疇。位。治理司法能動的手段可以是硬法，但更多的是軟⒉軟法治理意味著法官要自覺地將軟法的適用置法。因為如
4、果硬法對司法能動進行了嚴密的規(guī)制，司法于法律解釋和法律推理的邏輯框架中，在硬法不足的能動的空間就會大大縮減，甚至在一定程度上使司法情況下，可以依據(jù)軟法對法律事實進行判斷、衡量，對能動不復存在，由于司法能動不可避免，對司法能動的法律爭議、糾紛進行裁決，促進法律目標的實現(xiàn)。軟法治理就不可或缺，軟法就成為治理司法能動的最重要還能為司法裁量提供一定的標準和依據(jù)，防止司法裁的工具，故對以軟法途徑治理司法能動的意義就不言量權的濫用，通過軟法治理提升司法能動的品質(zhì)，防止而喻了。當然，首先要說明的是，軟法本身也有一個受司法過分能動，促進司法能動的規(guī)范化與合理化。司法規(guī)制的問題，
5、但本文僅限于軟法對司法能動的治⒊軟法治理是需要技術支撐的，無論是將軟法規(guī)理。也就是說，本文中所說的軟法，有一個前提預設，那則應用到一個個非常具體的情境中確定軟法在當下情就是其本身是正當?shù)摹⒑戏ǖ?。境中的真確含義，還是將制定于過去情境中的規(guī)則應一、軟法之治的界定：基于司法能動視角的考量用于嶄新的社會現(xiàn)實和社會關系使之符合立法者的本司法能動主義認為，單一的法律維度難以對復雜意與實踐的需求，這都需要高度的軟法治理技術。因此的事實或現(xiàn)象作出合理和恰當?shù)脑u價；鑒別是非或者軟法治理需要在一定的司法環(huán)境中建立一定的軟法運權衡利弊也不能僅僅依憑于法條或先例所確定的標行的保障機制
6、，促進軟法治理的正當性與實效性。準。同時，司法的功能不在于簡單地找尋和發(fā)現(xiàn)案件事二、司法能動引入軟法治理的正當性分析實與法條或者先例的對應和相符之處，更在于追求和法律制度資源配置因軟法的崛起而得以優(yōu)化，規(guī)97憲法行政法研究則之治的功能也因軟法的崛起而得以全面發(fā)揮。軟法院應該及時發(fā)布指導性文件，完善司法內(nèi)部指導與約的崛起，有力地松動了規(guī)則之治即硬法之治的傳統(tǒng)理束機制以規(guī)范司法能動。例如，面對世界金融危機的預解，認識到法治不僅是硬法之治，同時還應是軟法之兆，江蘇省高級人民法院從2008年9月起，先后出臺《關治；硬法與軟法在法治化過程中應當并行不停，各展其于積極應對當
7、前宏觀經(jīng)濟環(huán)境變化為促進我省經(jīng)濟社長、各得其所。［2］如果說硬法因其國家意志的血統(tǒng)而自會又好又快發(fā)展提供司法保障的意見》、《關于保增長然擁有一種似乎不言自明的正當性，那么軟法的制度保民生保穩(wěn)定的司法應對措施》等多個具有軟法性質(zhì)安排則就是通過普遍認同的方式來謀取正當性，司法的指導性文件，就司法能動的應對措施范圍、應對措施能動引入軟法治理的正當性主要有以下幾個方面：的可操作性、應對措施的重心、應對措施的規(guī)范、應對⒈促進司法能動的實效性。在一個充滿不確定性、措施的協(xié)調(diào)等進行指導，使江蘇省法院系統(tǒng)在應對金多元利益關系沖突頻繁、信息不完全的現(xiàn)代社會，僅僅融危機的復雜經(jīng)濟關
8、系中取得了較好的效果。［
