論無特殊身份者參與身份犯的基本界限與程度

《論無特殊身份者參與身份犯的基本界限與程度》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。

1、論無特殊身份者參與身份犯的基本界限與程度　　摘要：在身份犯中，由于具備特殊身份的自然人的危害行為才可能侵犯法益，或加重、減輕法益的侵害，因此，刑法典分則將其作為一種特殊的犯罪類型加以規(guī)制。但不具備特殊身份者可以與具備特殊身份者共同侵犯身份犯保護的法益，因此，其可以成為身份犯的共同犯罪人。實行犯與正犯是兩個不同的概念，具有不同的機能。對于無特殊身份者能否成為身份犯的共同實行犯之問題，須根據(jù)身份犯的實行行為分別而論。但無身份者不能成為身份犯的共同正犯，否則，區(qū)別對待共同犯罪中的首惡者與脅從者，懲辦少數(shù)，改造多數(shù)之刑事政策就不能實現(xiàn)。　　?關(guān)鍵詞：身份犯；共同犯罪；共同實行犯；共同正犯?　　一

2、、問題之提出　　在不具備犯罪主體資格的無身份者參與身份犯的情形，其能否構(gòu)成身份犯的共同犯罪不無疑問。對此，我國刑法典總則沒有明確規(guī)定，而刑法典分則和司法解釋對個別犯罪作出了肯定性的規(guī)定。但是，在尚無明確規(guī)定的其他身份犯中，對于無身份者能否構(gòu)成身份共犯，司法實務(wù)中存在困惑，理論上亦眾說紛紜。在德日刑法典總則中對無特殊身份者參與身份共同犯罪有明確規(guī)定。例如，自1908年起至現(xiàn)在，日本《刑法》典關(guān)于共犯與身份的規(guī)定一直未作修改，其《刑法典》第65條第1、2款分別規(guī)定：加工于因犯人身份構(gòu)成的犯罪行為時，雖無該身份，仍以共犯論。因身份而致刑法有輕重時，無身份者科通常之刑。再如，德國《刑法典》第28

3、條亦規(guī)定：共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特別個人本身之要素時，依第49條減輕其刑。盡管如此，德日刑事司法實務(wù)與刑事立法仍存齟齬，學(xué)說更是各說各話，亦無定論。概括起來，在刑事司法實務(wù)中與刑法理論界，對無身份者參與身份犯之爭議焦點主要集中三個方面：第一，無身份者與具有特定身份之人能否成立身份共同犯罪？第二，無身份者與具有特定身份之人能否成立身份犯之共同實行犯？第三，無身份者與具有特定身份之人能否成立身份犯之共同正犯？第一個疑問直接關(guān)涉身份共同犯罪的基本界限，決定身份犯中無特殊身份者的犯罪定性問題。第二、三個疑問與身份共同犯罪的犯罪形態(tài)（如著手）的認定以及參與人的刑事責(zé)任分配有著重

4、要聯(lián)系，決定無特殊身份者參與共同犯罪的程度。要消解司法實務(wù)與刑法理論之困惑與分歧，就有必要對此在學(xué)理上進一步闡明。?　　二、無身份者參與身份犯能否構(gòu)成身份共同犯罪之辨析　　根據(jù)我國通說理論，身份犯是指以具有特殊身份之人作為構(gòu)成要件的犯罪，或作為刑罰加重減輕根據(jù)的犯罪。參見有關(guān)著述。（高銘暄，馬克昌?刑法學(xué)：3版［M］?北京：北京大學(xué)出版社，2007：107；張明楷?刑法學(xué)：3版［M］?北京：法律出版社，2007：127?）刑事立法將身份犯作為特殊的犯罪類型，是由于具備身份者才可能侵犯某種法益，或侵犯法益的程度不同。正如有學(xué)者所言，特殊身份是表明法益侵犯性的要素[1]。因此，無身份者不可能

5、單獨實施身份犯。但是，無身份者參與身份犯能否構(gòu)成身份犯之共同犯罪，在刑法理論上不無爭議。?　　持肯定說的學(xué)者認為，盡管我國刑法總則沒有共犯與身份的規(guī)定，但刑法中關(guān)于教唆犯、幫助犯、從犯的規(guī)定足以表明：不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實施真正身份犯時，構(gòu)成共同犯罪。否則，刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾成一紙空文[1］349?。該說得到刑事立法和刑事司法文件的證實。例如，我國《刑法》第198條第4款規(guī)定：保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。《刑法》第382條第3款規(guī)定：與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論。199

6、8年5月9日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款項的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1~3條規(guī)定：行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。公司、企業(yè)或

7、者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第3條第5項規(guī)定：非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。2007年7月8日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：特定關(guān)系