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1、制度是如何形成的朱蘇力有時(shí)，一頁歷史的教訓(xùn)超過多少本書——題記一1801年3月3日，華盛頓，美國國務(wù)院燈火通明，一片忙亂。已經(jīng)就任聯(lián)邦最高法院首席大法官一個(gè)多月但仍然擔(dān)任著國務(wù)卿的約翰·馬歇爾正忙著給法官委任狀加蓋國務(wù)院的大印。這批法官是總統(tǒng)依據(jù)國會(huì)三天前通過的法律于2日提名，3日白天參議院剛剛批準(zhǔn)的。作為這種廢寢忘食和效率的背景的是這樣一個(gè)事件：聯(lián)邦黨人在去年底的總統(tǒng)和國會(huì)選舉中全面失敗。從法律上看，午夜之后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)就將離任，馬歇爾也將卸去國務(wù)卿之職，而他們的對(duì)頭，共和黨（此共和黨非美國今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；這——也許是本文論點(diǎn)的另一種補(bǔ)證）
2、領(lǐng)袖杰弗遜將繼任美國第三任總統(tǒng)，作為撤退前的戰(zhàn)略部署的最后一步，馬歇爾必須趕在午夜之前送了這些委任狀。總體的戰(zhàn)略部署從1800年末就開始了。由于行政權(quán)和立法權(quán)均已喪失，聯(lián)邦黨人唯一可能繼續(xù)控制的陣地就是不直接受大選結(jié)果影響的司法領(lǐng)地。因此，當(dāng)1800年年末，聯(lián)邦最高法院首席大法官因身體不佳而辭職，杰伊也以“身體不佳”為由謝辭提名后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名他的年輕力壯的（時(shí)年45歲）國務(wù)卿——堅(jiān)定的聯(lián)邦黨人——馬歇爾出任首席大法官。即將卸任的國會(huì)還采取了一系列動(dòng)作，于1801年2月13日和27日先后通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對(duì)美國的法院系統(tǒng)進(jìn)行了重大的調(diào)
3、整。前一法令將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個(gè)增加到6個(gè)，并因此新設(shè)了16名巡回法院法官；又在華盛頓這一對(duì)最高政治可能有重大影響的特區(qū)增加了5個(gè)地區(qū)法院，在每個(gè)地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)行官；最后，又將聯(lián)邦了最高法院大法官的數(shù)量從6名減少到5名。后一法令則在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42名任期5年的治安法官，這一任期將跨越下屆總統(tǒng)選舉，杰弗遜總統(tǒng)除修改立法外無法替換。隨后，一大批忠誠的聯(lián)邦黨人就任這些官職；其中治安法官是亞當(dāng)斯離職前一天提名，離職前的當(dāng)天參議院才批準(zhǔn)的，而所有的委任狀都必須于當(dāng)天午夜之前由國務(wù)院蓋印后送出。否則的話，這批沒有“文憑”的聯(lián)邦黨人法官
4、將無法履行聯(lián)邦黨賦予他們的固守陣地的職責(zé)。就這樣，在新舊總統(tǒng)交接之夜，同時(shí)擔(dān)任國務(wù)卿和首席大法官的馬歇爾日理萬機(jī)，有條不紊地指揮著這一撤退，整整工作了一個(gè)通宵。送交委任狀之事，他委托給了其弟——?jiǎng)偙蝗蚊鼮樾略O(shè)立的華盛頓特區(qū)法官的詹姆斯·馬歇爾。一切都已準(zhǔn)備停當(dāng)，一個(gè)意外事件卻打亂了撤退中的聯(lián)邦黨人的如意算盤——詹姆斯并未能將全部的法官委任狀送出。當(dāng)太陽再次升起時(shí)，有17份治安法官的委任狀仍滯留在國務(wù)院。新上任的杰弗遜總統(tǒng)對(duì)聯(lián)邦黨人的這些做法早就“義”憤填膺，得知這一消息后，立即指令他的國務(wù)卿麥迪遜拒絕發(fā)送這些已經(jīng)簽署封印的委任狀，并將這些委任狀都“如同辦公室的廢紙
5、、垃圾一樣處理了”。與此同時(shí)，共和黨人為主的新國會(huì)也立即引入法案并于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法》，但沒有撤銷有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。為了防止馬歇爾控制下的最高法院對(duì)國會(huì)的行為挑戰(zhàn)，新國會(huì)還進(jìn)一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到1803年2月關(guān)閉了長達(dá)14個(gè)月。當(dāng)最高法院再次開庭時(shí)，已經(jīng)是1803年。無法獲得委任狀的威廉·馬伯利以及其他三位“亞當(dāng)斯的午夜法官”萬般無奈，他們依據(jù)1789《法官法》第13款所規(guī)定的聯(lián)邦最設(shè)法院的管轄權(quán)提出訴訟，要求2最高法院向新任國務(wù)卿麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令，命令他遞交委任狀，與此同時(shí)，聯(lián)邦黨人對(duì)共和黨控制的國會(huì)
6、廢除《巡回法院法》的活動(dòng)也在巡回法院提出了訴訟。二馬歇爾大法官所面臨的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用這個(gè)機(jī)會(huì)來教訓(xùn)教訓(xùn)杰佛遜總統(tǒng)和共和黨人；同時(shí)為了使聯(lián)邦黨人真正能夠有效利用司法對(duì)抗共和黨，最高法院的權(quán)威也必須提高，使其真正成為與國會(huì)和總統(tǒng)同等的機(jī)關(guān)。然而，馬歇爾也深知，這個(gè)漢密爾頓曾認(rèn)為“既無錢又無劍”的最高法院的權(quán)威很有限，無法強(qiáng)迫政府和國會(huì)服從最高法院的判決，就在此前，馬歇爾曾將馬伯利的請(qǐng)示轉(zhuǎn)告麥迪遜，要求麥?zhǔn)暇痛藛栴}給予答辯，然而麥迪遜毫不理睬。因此，即使最高法院作出判決，麥迪遜還會(huì)如此對(duì)付。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會(huì)“偷雞不成反蝕把米
7、”——馬歇爾個(gè)人的和最高法院的權(quán)威都會(huì)進(jìn)一步降低。但如果為避免這一尷尬而拒絕審理這些案件，則意味著——至少在他人看來——馬歇爾在共和黨人猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也將同樣灰溜溜的。干還是不干（Tobeornottobe），這是一個(gè)哈默雷特式的問題，甚至更為哈默雷特——無論干不干都可能是輸家。馬歇爾選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進(jìn)行反擊（在另一案中，馬歇爾認(rèn)定新國會(huì)廢除《巡回法院法》的行為合憲）。在該案判決中，馬歇爾狡猾地（不帶貶義）將問題概括為三個(gè)：1.馬伯利是否有權(quán)獲得委任狀；2.如果馬伯利的權(quán)利被違反了，法律上可以有什么救濟(jì)；3.如果法律上可以給予救濟(jì)
8、，是否可以
