明代流刑考

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1、明代流刑考【內(nèi)容提要】在傳統(tǒng)的五刑制中，流刑處于降死一等重刑的地位，以有效懲治降死一等的重罪作為預(yù)定目標(biāo)。但從司法實(shí)踐來(lái)看，從隋唐以來(lái)，流刑懲治力度不足的問(wèn)題一直很突出，在降死一等重刑的層面，宋、金、元等朝代均采取了不同的調(diào)整措施。在這樣的歷史背景下，本文對(duì)明代的流刑進(jìn)行了通貫的考察。文章認(rèn)為，早在明初洪武一朝，傳統(tǒng)流刑已經(jīng)基本廢而不用。《大明律》定以流罪的條目基本以“寬”、“減”的形式，以徒役或以贖免的方式得到落實(shí)。而流刑所承擔(dān)的司法任務(wù)則由五刑之外的口外為民與充軍，主要是充軍來(lái)完成的?！　　娟P(guān)鍵詞】明代流刑口外為民充軍一　　隋唐之際，以徒流刑為中心的笞杖徒流死五刑制正式確立。在

2、五刑制的確立中，流刑的出現(xiàn)具有特別的意義。流刑的來(lái)源雖早，然秦漢以來(lái)，這種以鄉(xiāng)土觀念為前提的懲治方式并未得到經(jīng)常的實(shí)施，這意味著其懲治力度如何已經(jīng)很久沒(méi)有得到司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，這明顯與死刑、徒刑、笞杖刑不同。其次，在秦漢以來(lái)零星出現(xiàn)的“流”，多將犯人流至邊方，其實(shí)施的重心仍在勞役，而非流遠(yuǎn)本身，這與五刑制中流的特征也有很大的差距。[1]流刑在南北朝后期進(jìn)入五刑體制，占據(jù)其中降死一等重刑的地位，并改變自己以勞役刑為重心的特征，而以把犯人流至遠(yuǎn)方作為主要的懲治內(nèi)容，其中恐怕與魏晉之際法律儒家化的背景有密切的關(guān)系。《唐律疏議》注解“流刑三”一條，稱，“《書》云：‘流宥五刑?！^不忍刑殺，宥

3、之于遠(yuǎn)也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。’大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中國(guó)之外。蓋始于唐虞。今之三流，即其義也?！盵2]這可能是對(duì)這一歷史事實(shí)最好的注解。　　正是因?yàn)榱餍踢M(jìn)入五刑制有這樣較為特殊的背景，盡管五刑制的確立在中國(guó)古代刑罰史上具有里程碑的意義，五刑制本身從一開(kāi)始也是有缺陷的。流刑懲治力度不足，與其在五刑制中的地位不相符合是其中的關(guān)鍵問(wèn)題。這一點(diǎn)在五刑制剛剛確立的唐代就已經(jīng)十分明顯?！　√拼餍倘龋炊Ю?、二千五百里、三千里。三流均居役一年，且不加杖。[3]官員流者不需居役，只附籍當(dāng)?shù)?，如同百姓，待期限一滿，“有官者得復(fù)仕”。[4]普通罪犯居役一年后，也附籍

4、當(dāng)?shù)?，流限一般為六年，不?yīng)流而特流者為三年。期滿，即可返回原籍。對(duì)于這種流刑的懲治力度，北宋熙寧中，大臣曾布有明白的解說(shuō)：“---大辟之次，處以流刑，---不惟非先王流宥之意，而又失輕重之差。古者鄉(xiāng)田同井，人皆安土重遷。流之遠(yuǎn)方，無(wú)所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉(xiāng)井，轉(zhuǎn)徙四方，固不為患，而居作一年，即聽(tīng)附籍，比于古亦輕矣?！盵5]可謂一語(yǔ)中的。還可以再與次流刑一等的徒刑相比較。唐代徒刑五等，居役年限自一年、一年半、二年、二年半、三年不等，雖無(wú)流遠(yuǎn)之苦，然“著鉗若校”，在官吏監(jiān)督下進(jìn)行無(wú)償勞動(dòng)的時(shí)間，卻比犯流刑者要長(zhǎng)。徒刑實(shí)際懲治的強(qiáng)度，與流刑相去不遠(yuǎn)，甚至輕重有所倒置。

5、　　隋唐以后，五刑制基本為以后各朝代繼承，成為官方明文規(guī)定的刑罰體系。為此，解決流刑三等懲治力度的不足也成為各朝代重要的司法課題。宋代于建隆三年（公元962年）定“折杖法”，以杖折徒流，流刑四等即改為加役流，決脊杖二十，配役三年；流三千里，決脊杖二十，配役一年；流二千五百里，決脊杖十八，配役一年；流二千里，決脊杖十七，配役一年。[6]宋代獨(dú)具特色的刺配由此得到充分的發(fā)展。[7]宋代刺配集刺、杖、流于一身，堪為降死一等的重刑，自宋初作為免死的刑種出現(xiàn)以后，行用逐漸頻繁，法規(guī)日見(jiàn)繁密，實(shí)施日見(jiàn)規(guī)范，為司法者所倚重至于出現(xiàn)濫施的局面。刺配起到的其實(shí)是五刑制中流刑本應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)。金人明言流

6、刑“非今所宜”，而以徒代流，即二千里比徒四年，二千五百里比徒四年半，三千里比徒五年。[8]《大金國(guó)志》載：“徒者，---實(shí)拘役也。徒止五年，五年以上，皆死罪也?！盵9]傳統(tǒng)的五刑制下，徒刑從一年至三年分為五等，《大金國(guó)志》稱金代徒刑至于五年，又言五年以上為死罪，傳統(tǒng)流刑為徒刑所代已成為事實(shí)。　　最值得注意的還是元代的“新流刑”。[10]所謂的“新流刑”是指流遠(yuǎn)與出軍。它們都是從蒙古族古老的懲治方式中脫胎而來(lái)的，從元代建立以來(lái)一直得到實(shí)施，并且有日見(jiàn)倚重的趨勢(shì)。出軍與流遠(yuǎn)的主要去所在素為“瘴癘”之地的湖廣與北鄙的遼陽(yáng)。[11]罪犯一般是南人發(fā)北，北人發(fā)南。出軍的罪犯到達(dá)配所之后，主要

7、是“從軍自效”，以增強(qiáng)邊方鎮(zhèn)戍軍伍的實(shí)力，流遠(yuǎn)的罪犯似以屯種為主。原則上，除了大赦，出軍與流遠(yuǎn)的罪犯要終老發(fā)配之地。與傳統(tǒng)流刑相比，其懲治力度之強(qiáng)不言而喻。出軍與流遠(yuǎn)起初并行，至元仁宗、元英宗年間，出軍逐漸進(jìn)入流遠(yuǎn)刑，使流遠(yuǎn)刑成為一種包括多種懲治方式，具有多種層次的刑罰，并進(jìn)而進(jìn)入了國(guó)家法定的刑罰體系?！督?jīng)世大典·憲典》規(guī)定的五刑制中，流刑被正式界定為“流則南之遷者之北，北之遷者之南”。[12]這標(biāo)志著包括了出軍的元代的流遠(yuǎn)刑成為一種新的流刑，并正式代替了五刑制中傳統(tǒng)