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1、偶然防衛(wèi)論【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實(shí)踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力?！娟P(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰【正文】 引言 各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具
2、有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。 一、偶然防衛(wèi)的概念 關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇對方正在進(jìn)行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1] 第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2] 第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實(shí)施其行為
3、，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3] 第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4] 第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實(shí)行不法侵害，而故意對其實(shí)施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5] 第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇他人正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6] 綜合上述觀點(diǎn)，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：（一）存在著正在進(jìn)行的
4、不法侵害。如果沒有不法侵害正在進(jìn)行，而行為人出于故意或者過失對他人實(shí)施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進(jìn)行處理。（二）行為人沒有認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進(jìn)行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點(diǎn)在于防衛(wèi)認(rèn)識”[7]而這一點(diǎn)，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)
5、的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行?！盵8]（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9] 學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實(shí)施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失
6、。[11] 在此，筆者同意后一種觀點(diǎn)，其主要理由有以下幾點(diǎn)[12]：（一）對偶然防衛(wèi)進(jìn)行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實(shí)際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實(shí)踐中此類問題的解決。（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強(qiáng)調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對
7、其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認(rèn)其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性?！ ≈链耍P者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進(jìn)行的不法
8、侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實(shí)施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為?！ 《⑴既环佬l(wèi)的性質(zhì) 對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進(jìn)行簡要介紹，并進(jìn)行分析?！ 。ㄒ唬┤毡拘谭ɡ碚?。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法
