先行行為可以為犯罪行為

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1、先行行為可以為犯罪行為關(guān)鍵詞:先行行為/作為義務(wù)/結(jié)果加重犯內(nèi)容提要:先行行為是不作為犯罪中作為義務(wù)的形式來(lái)源之一，其法律性質(zhì)如何，在很大程度上影響著不作為犯的成立范圍。關(guān)于先行行為能否為犯罪行為，學(xué)術(shù)界分歧很大。從學(xué)理上看，不能排除先行行為為犯罪行為的可能性，而無(wú)論該先行行為是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，均應(yīng)根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在充分考慮侵害法益狀況、法律的規(guī)定以及結(jié)果加重犯成立的情形等因素的前提下，對(duì)其成立范圍予以合理限定。一般認(rèn)為，在不作為犯罪中，先行行為是作為義務(wù)的形式來(lái)源之一，但對(duì)于先行行為的法律性質(zhì)

2、，尤其是先行行為能否是犯罪行為，學(xué)術(shù)界存在較大分歧。筆者認(rèn)為，先行行為在特定情況下可以是犯罪行為，但要有所限制，應(yīng)將可以結(jié)果加重犯處理的情形以及法律規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果成立其他嚴(yán)重犯罪的情形排除在外。以下就此問題作一分析論證?！　∫?、先行行為可否為犯罪行為的觀點(diǎn)簡(jiǎn)述關(guān)于先行行為能否為犯罪行為，學(xué)術(shù)界大致可以分為“肯定說(shuō)”與“否定說(shuō)”兩類。否定論者認(rèn)為，先行行為原則上（或者直接主張）不應(yīng)包括犯罪行為。如蔡墩銘教授指出，無(wú)論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，皆不另負(fù)防止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。（注：參見蔡墩銘：《刑法總則爭(zhēng)議問題

3、研究》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1988年版，第60-61頁(yè)。）張明楷教授也主張，行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。行為人實(shí)施某一犯罪行為后，如果自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的事由；如果沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任；如果沒有防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第133頁(yè)。）持肯定態(tài)度的學(xué)者也不少，但具體觀點(diǎn)又有所不同

4、：(1)有學(xué)者認(rèn)為，先行行為可以是一般違法行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。（注：參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第236頁(yè)。）但一般認(rèn)為，行為人主觀上具有牽連意圖，是牽連犯成立的必要條件，從而兩個(gè)具有牽連關(guān)系的犯罪只能是故意犯罪，因此，即便先行行為與不作為之間存在牽連關(guān)系，也只限于先行行為與不作為都構(gòu)成故意犯罪的場(chǎng)合；如果先行行為是過(guò)失犯罪或者行為人的不作為構(gòu)成過(guò)失犯罪，皆不得認(rèn)定為牽連犯?？梢?，該觀點(diǎn)存在缺陷。(2)也有

5、學(xué)者指出：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐?！保ㄗⅲ焊咩戧阎骶帲骸缎戮幹袊?guó)刑法學(xué)》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第119頁(yè)。）(3)還有學(xué)者認(rèn)為，基于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，只能限定于先行行為系過(guò)失的情形。例如，在交通肇事逃逸的場(chǎng)合，交通肇事作為先行行為衍生出作為義務(wù)。對(duì)此，有學(xué)者試圖從期待可能性的角度對(duì)這一問題作出理論上的說(shuō)明，認(rèn)為基于故意的危險(xiǎn)行為之后的不作為之所以不構(gòu)成犯罪，理由是無(wú)期待可能性，而要求過(guò)失行為人事后防止結(jié)果的發(fā)生，完全符合期

6、待可能性原則。（注：參見黃榮堅(jiān)：《論保證人地位》，臺(tái)灣《法令月刊》1994年第2期。）但也有學(xué)者對(duì)此提出了反對(duì)意見，認(rèn)為如果作出上述解釋，就好比說(shuō)，無(wú)法期待不用功的孩子把試考好，因而考?jí)囊簿退懔?；反之，可以期待用功的孩子把試考好，如果考不好，則應(yīng)嚴(yán)加責(zé)備。對(duì)這樣的結(jié)論，不僅用功的孩子不服氣，不用功的孩子也不會(huì)高興，因?yàn)椴挥霉Φ男『⒌扔诒环艞墸鼤?huì)自暴自棄。按照期待可能性的說(shuō)法，應(yīng)該得出的不是過(guò)失行為之后的不作為應(yīng)該受處罰，反而是過(guò)失行為之后的積極防止行為應(yīng)該被獎(jiǎng)勵(lì)才是。（注：參見許玉秀：《春風(fēng)煦日論壇——刑

7、法的問題與對(duì)策》，1999年自版，第105-106頁(yè)。）(4)還有學(xué)者指出，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)以行為人所放任發(fā)生的危害結(jié)果是否能為前罪的犯罪構(gòu)成（包括加重構(gòu)成）所包括作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：能包括的，沒有作為義務(wù)，依據(jù)前罪的法定刑幅度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構(gòu)成范圍而觸犯更為嚴(yán)重的犯罪的，則具有作為義務(wù)。（注：參見趙秉志：《不作為犯罪的作為義務(wù)應(yīng)采四來(lái)源說(shuō)——解析不作為犯罪的作為義務(wù)根據(jù)之爭(zhēng)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2004年5月20日。）曾經(jīng)對(duì)此問題持否定意見的張明楷教授在其修訂的《刑法學(xué)》一書中，也修正了自己的觀點(diǎn)

8、，轉(zhuǎn)而主張：其一，在刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而成立重罪時(shí)，由于可以將加重結(jié)果評(píng)價(jià)在相應(yīng)的結(jié)果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導(dǎo)致行為人具有防止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；其二，在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果而成立其他嚴(yán)重犯罪的情況下，若先前犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則宜認(rèn)定為該犯罪行為導(dǎo)致行為人具有防止另一法益侵害的義務(wù)。（注：參見張明楷：《刑法