先行行為是否包括犯罪行為論文

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1、先行行為是否包括犯罪行為論文..畢業(yè)摘要在不作為犯中,關(guān)于先行行為是否包括犯罪行為的問題,理論上一直存有分歧。本文通過對各種觀點(diǎn)的分析,認(rèn)為犯罪行為可以成為先行行為,但僅限于過失犯罪。關(guān)鍵詞犯罪行為先行行為過失所謂先行行為,是相對于危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的,即指行為人造成損害結(jié)果發(fā)生的不作為行為實(shí)施之前,已經(jīng)實(shí)施了使某種合法權(quán)益產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。如果行為人先前實(shí)施的行為使合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),那么行為人就產(chǎn)生防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù),行為人能履行而不履行這一作為義務(wù),即可成立不純正不作為犯罪。但是,由于先行行為在法律上并沒有明文規(guī)定,因

2、而對其外延存有較大爭議,..畢業(yè)尤其是對先行行為是否包括犯罪行為的爭議,甚為激烈。盡管許多學(xué)者從不同角度對其進(jìn)行了一系列有價(jià)值的探討,但至今尚未形成一致意見。一、分歧觀點(diǎn)對于犯罪行為可否成為先行行為,理論上主要存在以下四種不同觀點(diǎn):觀點(diǎn)一:先行行為包括犯罪行為,且先行行為限于違法行為,不包括合法行為。如有學(xué)者認(rèn)為“前行為除必須具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險(xiǎn)外,尚須具備義務(wù)違反性,始足以構(gòu)成保證人地位,至如一個(gè)符合客觀注意義務(wù)或合法之前行為,或如一個(gè)合乎交通規(guī)則與客觀義務(wù)之前行為,即不致形成保證人地位?！庇^點(diǎn)二:先行行為是否包括犯罪行為應(yīng)視具體情況而定。如有學(xué)者主張

3、應(yīng)當(dāng)適應(yīng)具體情況,根據(jù)誠實(shí)的原則和公序良俗來判定。觀點(diǎn)三:主張不論是合法行為還是一般違法行為或是犯罪行為,都可成立先行行為。認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn),便可以成立不作為的義務(wù)來源。在先行行為是犯罪行為的情況下,先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系。觀點(diǎn)四:主張先行行為不應(yīng)包括犯罪行為。我國學(xué)者認(rèn)為先行行為不包括犯罪行為的理由主要如下:第一,將犯罪行為納入先行行為,違反了刑法禁止重復(fù)評價(jià)的原則。第二,將犯罪行為納入先行行為,會(huì)擴(kuò)寬不作為犯罪的成立范圍。行為人實(shí)施犯罪后,有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任,而沒有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為,則會(huì)使絕大多數(shù)

4、一罪變成數(shù)罪。第三,在先行行為構(gòu)成犯罪的情況下,先前的犯罪行為僅僅是為不作為犯罪的犯罪結(jié)果的發(fā)生提供了一個(gè)因果契機(jī),并不足以構(gòu)成不作為犯罪先行行為的作為義務(wù)根據(jù)。如汽車司機(jī)肇事致被害人重傷后,實(shí)施了移置行為致被害人死亡的犯罪中,被害人死亡的危險(xiǎn)最終是由移置行為所致,此移置行為才是本體意義上的先行行為。二、理論評析觀點(diǎn)一顯然縮小了先行行為成立的范圍。先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)在于行為人自身實(shí)施的行為使法律所保護(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài),行為人就理應(yīng)承擔(dān)防止這一損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。至于產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為,并不限定是違法行為,它也可以是合法行為。如:帶鄰居小孩

5、去游泳以致發(fā)生危險(xiǎn)而不予救助的,其先行行為產(chǎn)生了救助義務(wù),但帶鄰居小孩去游泳這一行為不能認(rèn)為是違法行為。義務(wù)違法性不是對先行行為的評價(jià),而是針對由于先行行為產(chǎn)生的不作為犯罪的法律評價(jià)。觀點(diǎn)二將“誠實(shí)的原則和公序良俗”等道德義務(wù)納入先行行為的范疇,顯然混淆了法與道德的區(qū)別,又過分地?cái)U(kuò)大了先行行為成立的范圍。法律義務(wù)和道德義務(wù)雖有某種聯(lián)系,但它們的本質(zhì)是不同的。不作為犯罪違反的只能是法律義務(wù),而不能是道德義務(wù),否則,將擴(kuò)大不作為犯罪的范圍,違反罪刑法定原則觀點(diǎn)三承認(rèn)犯罪行為可成為先行行為,無疑是正確的。但認(rèn)為先行行為(犯罪行為)與不作為是牽連關(guān)系的觀點(diǎn)卻不令人信服

6、。因?yàn)橄刃行袨橹畼?gòu)成不純正不作為犯與牽連犯是有區(qū)別的。所謂牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的,而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名,從而其原因行為與結(jié)果行為或其方法行為與目的行為之間具有牽連關(guān)系的情形。牽連犯一般適用于故意犯罪。但是,先行行為(犯罪行為)構(gòu)成的犯罪與不履行先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)而構(gòu)成的不作為犯罪卻并不限于兩者都是故意的情形。而且,即使是在兩都是故意的情況下,這兩種同是故意的主觀罪過間也不存在牽連關(guān)系。因而先行行為(犯罪行為)與不作為之間不是牽連關(guān)系。觀點(diǎn)四否定犯罪行為可以成為先行行為,但其提出的三方面理由是有商榷之處的:理由一認(rèn)為將犯罪行為作

7、為先行行為違背刑法禁止重復(fù)評價(jià)原則的觀點(diǎn)是不正確的。在先行行為是犯罪行為的情況下,刑法在對先行行為所構(gòu)成的犯罪和由于不履行先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)而構(gòu)成的不真正不作為犯罪進(jìn)行評價(jià)時(shí),其所評價(jià)的犯罪行為和犯罪結(jié)果是不同的。前者評價(jià)的是先行行為本身,產(chǎn)生的一般是較輕的犯罪結(jié)果;后者評價(jià)的是先行為產(chǎn)生作為義務(wù)后,行為人不履行作為義務(wù)的行為,產(chǎn)生的一般是更為嚴(yán)重的犯罪結(jié)果。后者評價(jià)的對象雖然是建立在前者的基礎(chǔ)之上的,但這并不表明兩者是雷同的。所以,并未違反禁止重復(fù)評價(jià)原則。理由二認(rèn)為存在將基于先行行為的不作為犯和結(jié)果加重犯相混淆的缺陷。按我國刑法理論界的通說,我國刑法

8、中的結(jié)果加重犯有兩種類型:(1)基本犯