共犯與身份

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1、共犯與身份關(guān)鍵詞:刑法/共犯/身份/爭(zhēng)議/評(píng)析內(nèi)容提要:共犯與身份的理論問(wèn)題一直是刑法理論中的熱點(diǎn)，在日本亦有不少學(xué)者致力于該問(wèn)題的研究。本文以日本刑法第65條的規(guī)定為主線，結(jié)合日本刑法中有關(guān)共同犯罪的若干規(guī)定，對(duì)共犯與身份的理論問(wèn)題，特別是日本國(guó)內(nèi)刑法理論上對(duì)該問(wèn)題的不同觀點(diǎn)進(jìn)行了深刻的評(píng)析，其中不乏可供思考、借鑒之點(diǎn)。一、講演宗旨今天，承蒙尊敬的馬先生以及莫先生等武漢大學(xué)法學(xué)院各位先生的盛情邀請(qǐng)，非常感謝；同時(shí)，能作為武漢大學(xué)客座教授在此演講，亦深感榮幸。在此，想就被稱為“絕望之章”的共犯論之中尤為困難的“共犯與身份”這一問(wèn)題，在梳理當(dāng)今各種學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)之上，談些個(gè)

2、人見解。1.三種類型在日本，一般認(rèn)為共犯與身份這一問(wèn)題非常復(fù)雜，那么，其問(wèn)題究竟何在呢？另外，盡管中國(guó)刑法典總則的“共同犯罪”這一章并未就“身份犯與共犯”做出規(guī)定，但第397條“濫用職權(quán)罪”規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役”，其行為主體就是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員這一具有特定身份者，這種犯罪也就是我們所說(shuō)的身份犯，我想即便是在中國(guó)，大概也無(wú)法回避共犯與身份這一問(wèn)題。“共犯與身份”試圖解決以下三種類型的問(wèn)題，其一，非身份者加功于身份者，例如，在妻子教唆作為公務(wù)員的丈夫收受賄賂的情況下，對(duì)該妻子應(yīng)

3、以何種罪名處罰；其二，身份者加功于非身份者而實(shí)現(xiàn)犯罪，例如，在保護(hù)責(zé)任者讓他人遺棄自己孩子的情況下，應(yīng)如何處罰該保護(hù)責(zé)任者；其三，身份者與非身份者共同實(shí)現(xiàn)犯罪，例如，妻子與丈夫共同實(shí)施受賄罪等情形。2.構(gòu)成性身份犯與加減性身份犯為了解決以上三種類型的問(wèn)題，日本刑法典在第65條對(duì)“身份犯與共犯”作出了規(guī)定。第65條第1項(xiàng)規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時(shí)，即便是不具有該身份者，亦為共犯”；第2項(xiàng)規(guī)定，“在因有無(wú)身份而刑罰有輕重之時(shí)，對(duì)不具有身份者，處通常之刑”。身份犯有二種類型。首先，正如日本刑法中的“受賄罪”一樣，非公務(wù)員或仲裁人員不能構(gòu)成；另如中國(guó)刑

4、法第399條，非司法工作人員不能構(gòu)成。其次，如日本刑法中的“業(yè)務(wù)侵占罪”一樣，凡具有業(yè)務(wù)上的占有者這一身份，則其刑罰要重，又如“自己墮胎罪”一樣，因具有“懷孕中的女子”這一身份而刑罰要輕；另如中國(guó)刑法第398條第1款的“故意（過(guò)失）泄露國(guó)家秘密罪”以及第271條的“職務(wù)侵占罪”所規(guī)定的一樣，凡具有國(guó)家工作人員或在國(guó)企中從事公務(wù)的人員等身份則加重其刑，即這種犯罪因有無(wú)身份而影響其應(yīng)受到的刑罰。在日本刑法中，將前者，即以具有身份作為犯罪成立要件的情形稱作構(gòu)成性身份犯或真正身份犯；將后昔，即因是否具有身份而加重其刑或減輕其刑的情形稱作加減性身份犯或不真正身份犯。概言之，根據(jù)

5、身份的種類，身份犯分為(1)構(gòu)成性身份犯（真正身份犯）與(2)加減性身份犯（不真正身份犯）。本次演講出于秉承刑法第65條的用語(yǔ)的考慮，使用“構(gòu)成性身份犯”與“加減性身份犯”這一名稱。3.身份以及身份犯的類型在此，想就何為身份犯、如何區(qū)別“構(gòu)成性身份犯”與“加減性身份犯”作些梳理。在日本，身份一般是指某人的“經(jīng)歷”、“境遇”，而刑法中的身份則是指行為人所具有的能夠影響犯罪是否成立或刑罰輕重的特別性質(zhì)，并不僅僅是指是男子還是女子、是日本國(guó)民還是外國(guó)人、是否是親屬、是公務(wù)員還是非公務(wù)員等資格，是否具有行為目的或者行為人是否同意也可以是刑法中的身份。判例對(duì)身份也是作如此廣泛的

6、理解，但也有人提出，身份以具有連續(xù)性為必要，不應(yīng)包括目的、同意等在內(nèi)。然而，這些也可反映出犯罪主體所處的特殊狀態(tài)或關(guān)系，關(guān)系到犯罪是否成立以及是否加重或減輕刑罰，因而，我認(rèn)為將其理解為身份更為合適。例如，154條“偽造文書罪”中的“行使的目的”、中國(guó)刑法第228條“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”中的“牟利的目的”以及第218條“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”中的“營(yíng)利的目的”等就是關(guān)系到犯罪是否成立的目的的規(guī)定。下面談?wù)剺?gòu)成性身份犯與加減性身份犯的區(qū)別。構(gòu)成性身份犯是指其身份事關(guān)犯罪是否成立的犯罪，例如，日本刑法中“受賄罪”中的公務(wù)員、仲裁人，“偽證罪”中的已宣誓的證人，“侵占罪”

7、中的占有者；另外，中國(guó)刑法的“瀆職罪”中的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員等也屬于此。加減性身份犯則是指其身份事關(guān)刑罰輕重的犯罪，例如，日本刑法中的“常習(xí)賭博罪”中的常習(xí)性，“業(yè)務(wù)墮胎罪”中的醫(yī)師等；另外，“業(yè)務(wù)侵占罪”中的業(yè)務(wù)上的占有者，以及中國(guó)刑法中可能沒有的“保護(hù)責(zé)任者遺棄罪”中的保護(hù)責(zé)任者等，我認(rèn)為也屬于加減性身份犯。但正如后面還會(huì)談及的一樣，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“事后強(qiáng)盜罪”等究竟屬于構(gòu)成性身份犯還是屬于加減性身份犯，從形式上難以區(qū)別。另外，為了區(qū)別適用第65條第1項(xiàng)與第2項(xiàng)，也有學(xué)說(shuō)提出了違法身份與責(zé)任身份的區(qū)別。這一點(diǎn)后面也會(huì)談到，簡(jiǎn)而言之，身