共犯與身份問題研究報告

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1、.共犯與身份問題研究——以職務(wù)犯罪為視角發(fā)布日期：2011-06-24???文章來源：互聯(lián)網(wǎng)一、問題的提出孤立地看，刑法上的身份，在中國（若無特別說明，本文中之“中國”皆為中國大陸之簡稱）刑法學(xué)中的特殊主體問題，屬于犯罪構(gòu)成主體要件的研究范圍；在日本國和中國臺灣地區(qū)，屬于犯罪構(gòu)成該當(dāng)性和有責(zé)任性的研究范圍。在臺灣地區(qū)，也有學(xué)者把它放在行為中研究，稱之為行為主體甚至犯罪主體。同時，中國刑法總則中并無身份之專門規(guī)定，刑法理論上對身份之理解，遠(yuǎn)未達(dá)成共識。一般情況下，司法認(rèn)定盡管因有分則之規(guī)定而無不便之處，但此問題一旦與共同犯罪相聯(lián)系，即變得復(fù)雜

2、而棘手。以下問題，既是中國司法實務(wù)中的難題，并且也是刑法理論中的熱點(diǎn)問題：第一，當(dāng)身份者加功（協(xié)力）于非身份者之犯罪行為，或非身份者加功（協(xié)力）于身份者之犯罪行為時，以誰的行為確定犯罪性質(zhì)（罪名）？第二，當(dāng)此身份者與彼身份者共同參與犯罪時，以誰的行為確定犯罪性質(zhì)？例如，公司、企業(yè)中的一般（普通）財務(wù)人員或主管人員，與公司、企業(yè)中有國家工作人員身份的財務(wù)人員或主管人員共同利用各自的職權(quán)侵占公司企業(yè)財物時，究竟是定職務(wù)侵占罪還是貪污罪？抑或是分別定罪？以中國刑法典第271條職務(wù)侵占罪之規(guī)定為例：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，

3、將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。.頁腳....國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！表氈?，中國刑法典第271條第1款規(guī)定的罪名是職務(wù)侵占罪，而第382條、第383條是對貪污罪的規(guī)定，其法定刑從拘役一直到死刑。這樣，上述情形下之罪名不同，法律后果亦殊異。相似的情形是，若雙方共同利用各自的職權(quán)挪用公司、企業(yè)財物時，

4、究竟是定挪用資金罪還是挪用公款罪？再看中國刑法典之有關(guān)規(guī)定。第272條挪用資金罪之法條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖然未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條

5、的規(guī)定定罪處罰。”該條規(guī)定的是挪用資金罪，最高刑為十年以下有期徒刑；而第384條規(guī)定的是挪用公款罪，可處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。司法認(rèn)定面臨的問題同樣如上。中國刑法第163條對公司、企業(yè)人員受賄罪作了如下規(guī)定：.頁腳....“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪

6、處罰?！逼浞珊蠊麨椋悍缸镄袨橐坏┍徽J(rèn)定為第385條、386條所規(guī)定的受賄罪，行為人依法可能被處以十年以上有期徒刑直至死刑。此時，罪刑法定原則似乎陷入困境，因為立法未明確一般身份者加功（協(xié)力）公職身份者的犯罪行為之問題該如何解決。中國學(xué)者和司法界公認(rèn)，公正是刑法的價值所在，追求公正價值的實現(xiàn)，是刑事立法和司法的目標(biāo)所在。而公正價值在共犯與身份問題上的實現(xiàn)，首先有賴于對身份與共犯的正確認(rèn)識。二、身份之界說身份（因約定俗成之故，也常寫作“身分”）一詞，在中國刑法中尚無明確的存身之地。盡管刑法中有大量條文涉及身份問題，卻一向無有權(quán)解釋界定其含義，

7、學(xué)術(shù)上關(guān)注此問題的成果也比較鮮見。（一）學(xué)理解釋從一般意義上講，身份是指人的出身、地位和資格，是指人在一定的社會關(guān)系中的地位，因而人人皆有其身份。但是，犯罪主體的特殊身份有其獨(dú)特的含義。犯罪主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)，例如，公務(wù)、軍人、男女、親屬、在押罪犯等。.頁腳....概言之，法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有影響的一定的個人要素，是刑法中的身份。日本學(xué)者關(guān)注身份問題已久，許多觀點(diǎn)已引起中國學(xué)者注意，比如，有的學(xué)者認(rèn)為身份“不受男女性別、國內(nèi)外人之別、親屬關(guān)系、公務(wù)員資格之類關(guān)系所

8、限，而是指的所有與一定犯罪行為有關(guān)的犯人的人的關(guān)系這種特殊地位或狀況”；還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，身份必須多少具有繼續(xù)的性質(zhì)，動機(jī)或目的這樣的一時的心理狀態(tài)不是身份。中國臺灣學(xué)者對身份問題亦