私法自治之吾見

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1、私法自治之吾見：私法公法的劃分歷來有之，歷史極其悠久。對于私法的認(rèn)識是學(xué)習(xí)私法的一個基礎(chǔ)性的工程，筆者也深知其艱深性，所以此文只是對于私法的幾個小問題進行淺嘗輒止的討論，但確是筆者真實的想法。本文由私法入之，繼而私法自治、契約自由等等?！　￡P(guān)鍵詞：私法私法自治契約自治　　　　一、私法之吾見　　所謂私法乃相對于公法而言，是大陸法系特有的法律劃分類型，兩者彼此相對而存在。　　私法與公法劃分的理論一般都認(rèn)為來自于古羅馬時期，由著名的羅馬法學(xué)家烏比爾干首次明確提出，其認(rèn)為："公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法是關(guān)于個人利益的規(guī)定。"①不討論其劃分的標(biāo)準(zhǔn)如何，但是至少證明了在當(dāng)時的古羅馬時期，公私兩分

2、的法律意識已經(jīng)形成。其實，在古羅馬時期，公民的公私兩分的概念早已有之，且非常之強烈，公共生活和私人生活對于羅馬公民而言是兩種完全不同的生活，要予以嚴(yán)格的區(qū)分。由此可見，公私兩分的格局在這一時期誕生了?！　澐止絻煞ㄓ泻喂δ苣?？從上述古羅馬時期來看，主要的目的在區(qū)分私人生活與公共生活，界定兩者的范圍，互不沖突。公法不得變通私人之簡約，亦不得被私人協(xié)議所變通。但是從現(xiàn)代公私法的理論來看，筆者認(rèn)為私法與公法區(qū)分根本之目的在于通過區(qū)分兩法代表的不同理念來增強對法律規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)識并進而決定不同的調(diào)整方法、制度的價值選擇和建構(gòu)。王澤鑒先生有云："私法與公法有不同的規(guī)范原則，私法以個人自由選擇為特征

3、，公法則以強制或拘束為內(nèi)容。前者強調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定的權(quán)限?！瓰楸Ｕ蟼€人自由權(quán)利…以私法為優(yōu)先…個人自主決定，自我負(fù)責(zé)，有助于促進社會進步及經(jīng)濟發(fā)展?！?②公私劃分背后的理念，筆者一直認(rèn)為是兩法劃分的靈魂所在，一個國家、一個社會對其的了解程度、認(rèn)識程度、認(rèn)同程度尤其是對私法的崇尚、對自由的崇尚代表著一個社會國家的文明程度、代表其法律文化的高度。沒有公私兩分的概念就沒有市民社會、沒有私法、沒有自治的理念，這個社會就難以進步。而劃分公私的功能最核心也在于此，通過劃分公私，讓我們的公民意識到自己的存在、自己是社會的主體、自己可以主宰自己的生活，他人不可以隨意干涉、國家不可以隨意

4、侵犯。當(dāng)然，也要為自己的行為負(fù)責(zé)。這也有助于公民責(zé)任意識的發(fā)展和健全。　　那么如何劃分私法與公法呢？劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？分歧頗多。每位學(xué)者都有關(guān)于公私劃分不同的觀點和認(rèn)識，總結(jié)的理論學(xué)說也不同，有的認(rèn)為爭議的有四種，有的人為有十二種等等，實難統(tǒng)一。也有學(xué)者指出關(guān)于公私法的劃分不應(yīng)該使用一元標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為頗有道理。其觀點認(rèn)為："公法與私法的區(qū)別，不是單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實的國法上的區(qū)別，而現(xiàn)實的國法系由種種錯雜的思想之結(jié)果所集成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實的國法相適合。"③筆者曾經(jīng)在探尋商行為概念時也有同樣的感受，筆者認(rèn)為商法所規(guī)制的商行為其并非由單一邏輯構(gòu)成，而是由許

5、多歷史、傳統(tǒng)、特定的立法政策等等多元邏輯共同組成，在目前的法律技術(shù)下，用單一邏輯抽象商行為概念注定是要失敗的。筆者甚至得出理論與實證天然的矛盾就在于邏輯的一元與多元，理論總是尋求一元之邏輯，而實證法則常常是多種邏輯妥協(xié)的產(chǎn)物，當(dāng)理論想把多元的實證法一元化時那么矛盾必然會出現(xiàn)，此矛盾也常常是無法克服的。所以，公私法的劃分也是同樣的道理。那是否就不需要標(biāo)準(zhǔn)了呢？或者尋求一個多元邏輯標(biāo)準(zhǔn)？后者是個值得嘗試的問題。但在目前的情況下，筆者認(rèn)為從私法的理念出發(fā)，探求具體規(guī)范的價值、功能、宗旨目的，以與私法之理念是否吻合而判定其是否歸屬于私法，在判斷上強調(diào)規(guī)范的具體性、個案性?！　∫磺兴椒ɡ碚摰母丛?/p>

6、于私法的理念，隨之產(chǎn)生、隨之發(fā)展、也必隨之消滅?！　《?、私法理念與自治之吾見　　何為私法之理念？筆者認(rèn)為私法之理念必須至少從兩個方面去把握。　　首先，積極意義上私法的理念在于公民自主，公民有自主決策的權(quán)利，為或不為何種行為、如何為、與誰為等等公民是自己行為的最佳判斷者。私法的理念在于保障公民的此種自由。公民可以自己給自己立法，使自己的意思具有法律效力、具有強制力。公民之間可以依據(jù)各自的意思平等協(xié)商、互相設(shè)立權(quán)利與義務(wù)，并為自己的行為負(fù)責(zé)?！　∠麡O意義上私法的理念在于排除非本人意志的不當(dāng)干預(yù)。私法在本質(zhì)上是個人本位的，只有自己的真實意思才能約束自己，才對自己有法律效力，政府或者他人的意志不

7、可以對本人產(chǎn)生法律上的約束力。筆者認(rèn)為私權(quán)理念的誕生最原始的緣由可能就在于排除公權(quán)力的泛濫，公權(quán)力對于公民意志的踐踏。個人意志的絕對弱勢之地位喚醒了公民對于自主之意志、自主之意思得到尊重保障的強烈愿望，并由此逐漸衍生了私法之理念?！　∷椒ɡ砟钆c自治是何關(guān)系呢？　　所謂自治，即自我治理，從最一般的意義上來講，就是自己管理自己的事務(wù)，自己作為自己行為的判斷者、主導(dǎo)者。如此看之，私法的理念就在于自治。筆者認(rèn)為兩者是同一的。私法之理念崇尚自