在法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”——讀張明楷教授《刑法分則的解釋原理》

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1、在法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”——讀張明楷教授《刑法分則的解釋原理》刑法在適用中獲得生命。其中最重要的問題是:裁判者如何合理地闡明相關(guān)事實的刑法意義。此處的“合理”,一方面追尋刑法的安定適用,另一方面追尋個案正義的實現(xiàn);然而此二者又非總是和諧相處,從而裁判者可以兼收并蓄;正如哈貝馬斯指出的,法律領(lǐng)域中事實性與有效性之間不能消解的緊張關(guān)系,在司法領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為了法的確定性原則和對法的正當運用之主張這兩者之間的緊張關(guān)系。[1]  雖然這樣的難題出在刑法的適用中,——當然其它部門法的適用也無疑會遇到,——而率先作出嘗試性解答的則是作為法理論學(xué)或法哲學(xué)的

2、分支之法律方法論。[2]然而需要指出的是,由于各種部門法情況各異,法律方法論的這種總括性的討論必須結(jié)合部門法自身的情況展開分析論證,才會更為有效?!谭ㄓ捎谑茏镄谭ǘㄔ瓌t的約束,這種“具體分析”就顯得更為重要。因此,刑法學(xué)界有必要從刑法學(xué)的視角審視法律方法論,在法律方法論和刑法學(xué)之間“往返顧盼”,[3]既要注意到刑法學(xué)自身的特征,又要把法律方法論中的有益成果引入刑法學(xué),以期在刑法適用中的合理性之達成。——而張明楷教授的著作《刑法分則的解釋原理》所做的,我認為正是這樣的工作。正如在文首指出的:“作為解釋者,心中當永遠充滿正義,目光得不斷往返于規(guī)范與

3、事實之間,惟此,才能實現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性?!保ㄐ蛘f,Ⅰ)  然而這樣的目標能否達成,也即這種合目的的、安定的正義究竟是可以觸及的,還是懸于遠方的、雖遙不可及但可以指引方向的夢幻燈塔,抑或完全是一種幻象?此點由于前述難題之存在,而在法律人心中形成特別的疑惑。因此有必要具體的看一下是如何在法律方法論和刑法學(xué)的“往返顧盼”中處理這個問題的?! ∫?、著作的理論定位——外部證立問題的討論  既然問題的解決關(guān)乎法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”,因此有必要首先考察一下法律方法論提供了哪些知識,而的討論是在哪個知識范疇內(nèi)展開的?! g覽一下關(guān)于法律

4、方法論及與其相關(guān)的著作,可以看到其討論基本上是圍繞“法律適用過程中,在規(guī)范與事實之間往返顧盼”而展開的,最終欲達成的正是文首提出的:裁判者合理地闡明相關(guān)事實的法律意義。這項工作是這樣進行的:法律方法論的論域首先分為法律問題、事實問題,司法裁判問題三個范疇;法律問題中又包含了法律發(fā)現(xiàn)和法律推論(推論是為了裁判之外部證立)二端,事實問題包含了事實確定和事實推論(推論是為了裁判之外部證立)二端,司法裁判問題即指三段論之適用,即內(nèi)部證立。內(nèi)部證立是必須的,然而它是簡單的;困難的則在于外部證立;而法律發(fā)現(xiàn)和事實確定是外部證立之前提,二者通過在法律與事實之間的“

5、往返顧盼”而作出。[4][5]  對于論域,不因其是在法理論學(xué)或法哲學(xué)層面上討論,還是在部門法層面討論,而發(fā)生變更,因此討論刑法適用中的合理性之達成,需要借鑒法律方法論的理論框架——雖然正如下文要說的,框架之內(nèi)的內(nèi)容有所差異。我把這種法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”圖示如下:刑法規(guī)范問題:①規(guī)范發(fā)現(xiàn)刑法推論往返顧盼③外部證立往返顧盼法律方法論相關(guān)事實問題:②事實確定事實推論刑法學(xué)刑事裁判問題④內(nèi)部證立:三段論之適用  這樣就可以清楚地看到,“刑法適用中的合理性之達成”這個問題之下,存在三個論域,即刑法規(guī)范問題、相關(guān)事實問題(相關(guān)事實,是指被特地地

6、提出被要求評價其是否具有刑法意義的事實)、刑事裁判問題;在三個論域中,特別地成為問題、需要考察的是四個子問題:①規(guī)范發(fā)現(xiàn)問題。面對一個事實,裁判者如何從刑法典的諸多規(guī)范中選取一個予以加功?這種“選取”有著怎樣的程序,或者有怎樣的規(guī)律可循?在這里,“前理解”和“解釋的循環(huán)”等詮釋學(xué)的概念被引入法學(xué),以資討論;②事實確定。此處涉及的主要是證據(jù)問題,也即哪些事實、得到哪個程度的確證的事實可以被用以進行下一步的證立;規(guī)范發(fā)現(xiàn)問題和事實確定問題處于一種循環(huán)之中,以至于必須對二者進行“往返顧盼”,才有可能使各自作出:發(fā)現(xiàn)的是哪個刑法規(guī)范,取決于提供了怎樣的相關(guān)事

7、實;而哪些相關(guān)事實有必要予以確定,取決于欲加之以哪個刑法規(guī)范;③外部證立問題。此處涉及的主要是刑法推論和事實推論,外部證立時也必須對此二者“往返顧盼”,然而二者如此相對與密切,以至于完全可以作為一個問題進行討論。④刑事裁判問題,即三段論的適用問題。此問題雖然簡單,但絕對必要。[6]刑法適用的問題曾被認為僅僅是三段論的邏輯適用的問題,即內(nèi)部證立的問題。但現(xiàn)今的刑法學(xué)界已逐漸認識到,三段論的大前提和小前提都如此變動不居,以至于并不能完全靠邏輯來獲取裁判之正當性。從而內(nèi)部證立之前的裁判者的行為受到特別的關(guān)注和探究?! ≡谶@樣的區(qū)分之下,可以清楚地看到,每個

8、問題及其解決途徑都各有自己的地盤,其間的問題如此復(fù)雜,以至于我們不能再以“三段論的適用”來注明刑法適用的客觀

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