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《在法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”——讀張明》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、在法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”——讀張明刑法在適用中獲得生命。其中最重要的問題是：裁判者如何合理地闡明相關(guān)事實(shí)的刑法意義。此處的“合理”，一方面追尋刑法的安定適用，另一方面追尋個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)；然而此二者又非總是和諧相處，從而裁判者可以兼收并蓄；正如哈貝馬斯指出的，法律領(lǐng)域中事實(shí)性與有效性之間不能消解的緊張關(guān)系，在司法領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為了法的確定性原則和對(duì)法的正當(dāng)運(yùn)用之主張這兩者之間的緊張關(guān)系。[1] 雖然這樣的難題出在刑法的適用中，——當(dāng)然其它部門法的適用也無疑會(huì)遇到，——而率先作出嘗試性解答的則是作為法理論學(xué)或法哲學(xué)的分
2、支之法律方法論。[2]然而需要指出的是，由于各種部門法情況各異，法律方法論的這種總括性的討論必須結(jié)合部門法自身的情況展開分析論證，才會(huì)更為有效?！谭ㄓ捎谑茏镄谭ǘㄔ瓌t的約束，這種“具體分析”就顯得更為重要。因此，刑法學(xué)界有必要從刑法學(xué)的視角審視法律方法論，在法律方法論和刑法學(xué)之間“往返顧盼”，[3]既要注意到刑法學(xué)自身的特征，又要把法律方法論中的有益成果引入刑法學(xué)，以期在刑法適用中的合理性之達(dá)成?！鴱埫骺淌诘闹鳌缎谭ǚ謩t的解釋原理》所做的，我認(rèn)為正是這樣的工作。正如在文首指出的：“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義
3、，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間，惟此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性?！保ㄐ蛘f，Ⅰ） 然而這樣的目標(biāo)能否達(dá)成，也即這種合目的的、安定的正義究竟是可以觸及的，還是懸于遠(yuǎn)方的、雖遙不可及但可以指引方向的夢(mèng)幻燈塔，抑或完全是一種幻象？此點(diǎn)由于前述難題之存在，而在法律人心中形成特別的疑惑。因此有必要具體的看一下是如何在法律方法論和刑法學(xué)的“往返顧盼”中處理這個(gè)問題的?！ ∫弧⒅鞯睦碚摱ㄎ弧獠孔C立問題的討論 既然問題的解決關(guān)乎法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”，因此有必要首先考察一下法律方法論提供了哪些知識(shí)，而的
4、討論是在哪個(gè)知識(shí)范疇內(nèi)展開的?！ g覽一下關(guān)于法律方法論及與其相關(guān)的著作，可以看到其討論基本上是圍繞“法律適用過程中，在規(guī)范與事實(shí)之間往返顧盼”而展開的，最終欲達(dá)成的正是文首提出的：裁判者合理地闡明相關(guān)事實(shí)的法律意義。這項(xiàng)工作是這樣進(jìn)行的：法律方法論的論域首先分為法律問題、事實(shí)問題，司法裁判問題三個(gè)范疇；法律問題中又包含了法律發(fā)現(xiàn)和法律推論（推論是為了裁判之外部證立）二端，事實(shí)問題包含了事實(shí)確定和事實(shí)推論（推論是為了裁判之外部證立）二端，司法裁判問題即指三段論之適用，即內(nèi)部證立。內(nèi)部證立是必須的，然而它是簡(jiǎn)單的；困難的則在于
5、外部證立；而法律發(fā)現(xiàn)和事實(shí)確定是外部證立之前提，二者通過在法律與事實(shí)之間的“往返顧盼”而作出。[4][5] 對(duì)于論域，不因其是在法理論學(xué)或法哲學(xué)層面上討論，還是在部門法層面討論，而發(fā)生變更，因此討論刑法適用中的合理性之達(dá)成，需要借鑒法律方法論的理論框架——雖然正如下文要說的，框架之內(nèi)的內(nèi)容有所差異。我把這種法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”圖示如下：刑法規(guī)范問題：①規(guī)范發(fā)現(xiàn)刑法推論往返顧盼③外部證立往返顧盼法律方法論相關(guān)事實(shí)問題：②事實(shí)確定事實(shí)推論刑法學(xué)刑事裁判問題④內(nèi)部證立：三段論之適用 這樣就可以清楚地看到，“刑法
6、適用中的合理性之達(dá)成”這個(gè)問題之下，存在三個(gè)論域，即刑法規(guī)范問題、相關(guān)事實(shí)問題（相關(guān)事實(shí)，是指被特地地提出被要求評(píng)價(jià)其是否具有刑法意義的事實(shí)）、刑事裁判問題；在三個(gè)論域中，特別地成為問題、需要考察的是四個(gè)子問題：①規(guī)范發(fā)現(xiàn)問題。面對(duì)一個(gè)事實(shí)，裁判者如何從刑法典的諸多規(guī)范中選取一個(gè)予以加功？這種“選取”有著怎樣的程序，或者有怎樣的規(guī)律可循？在這里，“前理解”和“解釋的循環(huán)”等詮釋學(xué)的概念被引入法學(xué)，以資討論；②事實(shí)確定。此處涉及的主要是證據(jù)問題，也即哪些事實(shí)、得到哪個(gè)程度的確證的事實(shí)可以被用以進(jìn)行下一步的證立；規(guī)范發(fā)現(xiàn)問題和事
7、實(shí)確定問題處于一種循環(huán)之中，以至于必須對(duì)二者進(jìn)行“往返顧盼”，才有可能使各自作出：發(fā)現(xiàn)的是哪個(gè)刑法規(guī)范，取決于提供了怎樣的相關(guān)事實(shí)；而哪些相關(guān)事實(shí)有必要予以確定，取決于欲加之以哪個(gè)刑法規(guī)范；③外部證立問題。此處涉及的主要是刑法推論和事實(shí)推論，外部證立時(shí)也必須對(duì)此二者“往返顧盼”，然而二者如此相對(duì)與密切，以至于完全可以作為一個(gè)問題進(jìn)行討論。④刑事裁判問題，即三段論的適用問題。此問題雖然簡(jiǎn)單，但絕對(duì)必要。[6]刑法適用的問題曾被認(rèn)為僅僅是三段論的邏輯適用的問題，即內(nèi)部證立的問題。但現(xiàn)今的刑法學(xué)界已逐漸認(rèn)識(shí)到，三段論的大前提和小前
8、提都如此變動(dòng)不居，以至于并不能完全靠邏輯來獲取裁判之正當(dāng)性。從而內(nèi)部證立之前的裁判者的行為受到特別的關(guān)注和探究?！ ≡谶@樣的區(qū)分之下，可以清楚地看到，每個(gè)問題及其解決途徑都各有自己的地盤，其間的問題如此復(fù)雜，以至于我們不能再以“三段論的適用”來注明刑法適用的客觀性，而以“法官的價(jià)值判斷不可
