《大元通制》“斷例”小考

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1、《大元通制》“斷例”小考《大元通制》是元朝英宗至治三年（1323年）編成并頒布的一部法典，凡2539條，其中，制詔94條，斷例717條，條格1151條，別類（或作令類）577條。[1]這部法典一直行用到元順帝至正六年（1346年）《至正條格》頒布后始被廢罷，在元朝法律編纂史上具有舉足輕重的地位。我國元史著名學(xué)者黃時鑒先生曾撰有《大元通制考辯》一文，對這部法典進行過詳細的考證。他認為，元代是存在一部完整而系統(tǒng)的法典的，那就是《大元通制》；元代是有成律的，那就是《大元通制》的“斷例”，而且它正是以《唐律》為范式的；《大元通制》承襲了《唐律》的基本精神，同時增加了內(nèi)容，變

2、動了形式，具有自己的特點。[2]誠然，《大元通制》的篇目分類與基本立法精神在受到《唐律》體系影響這一點上是非常明顯的，也為大多數(shù)學(xué)者們所贊同，但《大元通制》的“斷例”是否就是成律呢？筆者對此持保留意見。在這里，筆者試圖從《五服圖解》中的兩條通制佚文來談一下《大元通制》斷例的形式及其與《元典章》在編纂方法上的一些不同?！段宸D解》一卷，為元朝人龔端禮所撰?！端膸烊珪词諘刻嵋穼εc該書的情況進行了簡明扼要的介紹，“端禮，字仁夫，嘉興人。此書載《絳云樓》及《述古堂書目》，朱彝尊《經(jīng)義考》則云未見。端禮祖名頤正，宋時宣教郎，充樞密院編修官，常著《服圖》。端禮是學(xué)，淵源有

3、自，又復(fù)精勤參考，越十載而后成書。嘉興路牒稱其有裨世教，厚風(fēng)俗，洵不污矣。其例以五服為門，每門立男女已未成人之科，分正加降義四等之服。劃圖分章，展卷厘然，頗足為參考禮制之助。當(dāng)元泰定元年，嘉興路呈此書于江浙行省，移咨中書省。此從至治間刊本影寫。錢曾《讀書敏求記》云，“端禮以布衣上書闕下，蓋有心世道之士也?！痹摃F(xiàn)在比較常見的版本為《宛委別藏》本，即系影鈔文中所說的元至治刊本。我們知道，五服為中國傳統(tǒng)社會服喪制度的統(tǒng)稱，至遲到西漢已臻完備。迨至唐朝，該項制度不僅在理論上得到進一步完善，而且完全融入到了社會實際生活中，成為調(diào)整人們社會日常關(guān)系的一項重要的準(zhǔn)則。《唐律》不

4、僅用法律手段保護服喪制度的實施，而且把五服等次作為確定法律責(zé)任和規(guī)定法律特權(quán)的依據(jù)。元朝建立以后，五服制度在司法實踐上經(jīng)歷了一個從無到有的過程。[3]《大元通制》頒布時，其中的“條格”部分有《服制》這一篇目，[4]并對五服制度進行了詳盡的規(guī)定?！段宸D解》一書，實際上即是龔端禮參考古代服制，并結(jié)合元朝行用服制的具體司法實踐而作。該書的“五服標(biāo)目總計一百九十二章”，其中“《通制》相同一百六十二章，《通制》不載三十章”。除此之外，該書還收錄了一些與服制有關(guān)的斷例，其中，有兩件斷例正是失傳已久的《大元通制》中的斷例，至為珍貴，茲引錄如下：《通制》不奔喪例：元貞元年七月，中

5、書?。汉幽闲惺∽桑狐S州路錄事司判官靳克忠，聞知父亡，不即奔赴，又行飾詞，不肯離職。刑部議得：職官奔喪，已有定例。靳克忠推故不奔父喪，量擬六十七下，降二等，雜職內(nèi)敘用。都省準(zhǔn)擬。《通制》不丁憂例：延祐二年正月，中書省：御史臺呈：三原縣尹張敏繼母黨氏身故，不行丁憂，依舊在任，有傷風(fēng)教。都省議得：張敏所犯，難任牧民，候終制，降一等於雜職內(nèi)敘用，標(biāo)注過名。今后不丁嫡、繼母憂者，擬決五十七下，降一等；所生母，六十七下，降二等，俱於雜職內(nèi)敘用。這兩條斷例佚文，從黃時鑒先生對《大元通制》篇目分類的考證來看，應(yīng)當(dāng)屬于《大元通制》的《職制》篇。由于現(xiàn)在《大元通制》的斷例部分已佚，保存

6、完整的只是鳳毛麟角，故這兩件斷例顯得彌足珍貴。按照黃時鑒先生的理解，元朝的斷例大致可以分為兩種性質(zhì)不同的部分，一種是斷案事例，即具體案件的判決例；一種是斷案通例，即整齊劃一之單行法規(guī)。從上面所引兩件斷例，我們可以看出，《大元通制》的斷例部分實際上是包括第一種情況的。此外，蘇天爵在建言廢除成宗元貞元年（1295）的孟福事例時，也曾提到：“照得：孟福事例，《通制》既已不載，有司似難奉行”[5]，言下之義，似乎也暗示了《大元通制》的斷例中存在著斷案事例。當(dāng)然，第二種情況在《大元通制》的斷例部分中也不乏存在，黃時鑒先生曾以至順刻本《事林廣記》所錄《大元通制（節(jié)文）》為例，證

7、明大德七年（1303年）所頒布的單行法規(guī)贓罪十二章曾載入《大元通制》的斷例部分。[6]此外，據(jù)《大元通制（節(jié)文）》，大德六年頒布，以后又屢經(jīng)修改的《強切盜賊通例》也應(yīng)該為《大元通制》斷例的組成部分。通過以上分析，我們可以得出以下結(jié)論，《大元通制》的斷例部分并不完全是整齊劃一之法，當(dāng)然也不會是成律，它只是參考《唐律》的分類方法，將判決例與單行法規(guī)分門別類到《唐律》所劃分的篇目之下。雖然其立法精神、分類方法，較多地受到了《唐律》的影響，但二者在法律形式上依然差別很大。針對這種情況，元人吳澄對《大元通制》曾有過以下精辟的分析：其于古律，暗用而明不用，名廢而實不廢。何也