淺析涉外民事法律選擇方法( 模式) 的范式轉(zhuǎn)

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1、淺析涉外民事法律選擇方法(模式)的范式轉(zhuǎn)一、前言　　涉外民事適用中的法律選擇問(wèn)題是國(guó)際私法理論研究和涉外民事司法實(shí)踐的核心問(wèn)題之一。從國(guó)際私法的歷史發(fā)展脈絡(luò)看，各國(guó)學(xué)者圍繞涉外民事法律適用中的法律選擇問(wèn)題都試圖在不同的語(yǔ)境下建構(gòu)自身的邏輯體系和語(yǔ)言系統(tǒng)，但是，由于這些理論和方法在認(rèn)識(shí)論、方法論以及所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上彼此之間相互沖突，由此導(dǎo)致人們認(rèn)識(shí)上的混亂。正如美國(guó)學(xué)者榮格所言，究竟應(yīng)以何種方法解決涉外法律問(wèn)題，各路學(xué)者提出種種見(jiàn)解，但概念復(fù)雜、匱乏說(shuō)服力。通觀(guān)國(guó)際私法學(xué)術(shù)史上的規(guī)則與方法之爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，這些理論分歧實(shí)質(zhì)上是

2、一種觀(guān)念之爭(zhēng)、法律范式之爭(zhēng)。范式限定了一個(gè)時(shí)期學(xué)者對(duì)法律選擇的大致解釋路徑，涉外民事法律選擇方法的范式轉(zhuǎn)換實(shí)質(zhì)就是提出一套新的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題的方法，新的分析框架提供了迄今為止所忽略的解決難題的方法，因而過(guò)去已予證實(shí)的難題現(xiàn)今則成為新的分析框架中的支撐力量，以舊的分析框架向新的分析框架的轉(zhuǎn)換往往是一種非邏輯的跳躍?！　』诜山忉寣W(xué)的視角觀(guān)察國(guó)際私法中法律選擇問(wèn)題，我們可以看出，涉外民事法律選擇總體上呈現(xiàn)出三種不同的理論形態(tài)或范式，即方法論意義上的法律法律選擇模式、本體論意義上的法律選擇模式和方法論和本體論相統(tǒng)一的法律選

3、擇模式。傳統(tǒng)上，薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)構(gòu)成了方法論意義上法律選擇模式的理論基礎(chǔ)，方法論意義上的法律選擇模式意在建構(gòu)一種科學(xué)意向的理論體系，以判決結(jié)果的一致性作為法律選擇的價(jià)值取向，在具體操作層面上，以客觀(guān)主義為解釋立場(chǎng)，以邏輯涵攝模式作為法律選擇模式，從而展現(xiàn)為解釋+演繹的特征。然而，隨著美國(guó)沖突法革命的沖擊，方法論意義上的法律選擇模式無(wú)論在認(rèn)識(shí)論還是方法論上的困境得以呈現(xiàn)。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者立足于本體論意義上的法律選擇立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)了法律選擇中法官的主體性地位，將法律選擇過(guò)程中的價(jià)值判斷和利益衡量作為考察的對(duì)象，主張法律選擇

4、應(yīng)當(dāng)隨法律選擇環(huán)境與時(shí)俱進(jìn)而采取相對(duì)主義法律真理觀(guān)的動(dòng)態(tài)實(shí)用論以及立足于個(gè)案審理的微觀(guān)語(yǔ)境整合多元視界、追尋法律唯一正解而采取絕對(duì)主義法律真理觀(guān)的整體融貫論。本體論意義上的法律選擇模式是對(duì)方法論意義上的法律選擇模式一種超越，但是這種超越并沒(méi)有干凈地排除先前框架中的分析方法和理論模式?！　±碚撌歉?jìng)爭(zhēng)性的，不存在取代問(wèn)題。因此，范式之間并不存在一種完全的斷裂，它們之間存在一種重合和補(bǔ)充之處。范式具有一定程度的相容性。由于范式之間的整合性、補(bǔ)充性和相容性之存在，因此人們對(duì)一種范式的選擇或拋棄往往也必須訴諸價(jià)值考量。當(dāng)代國(guó)際私法力

5、圖融合方法論意義上法律選擇模式和本體論意義上法律選擇模式的合理因素并盡量彌合各自的缺陷，將本體論意義上的法律選擇方法實(shí)現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)化，從而形成一種綜合的相對(duì)完善的法律選擇選擇理論和方法，這種法律選擇模式的實(shí)質(zhì)是以方法論意義上法律選擇方法為基本架構(gòu)，同時(shí)吸收了本體論意義上法律選擇方法?！　《?、方法論意義上法律選擇模式的形成及其理論基礎(chǔ)　　方法論意義上的法律選擇方法最初萌芽于巴托魯斯的法則區(qū)別說(shuō)，巴托魯斯認(rèn)為，為解決法律沖突問(wèn)題，可以將法律分為人法、物法和混合法三類(lèi)，實(shí)踐中在法律選擇問(wèn)題上，準(zhǔn)據(jù)法的確定是由法律的性質(zhì)的決定的。

6、真正奠定方法論意義上法律選擇模式的是薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)?！　?一)方法論意義上法律選擇模式的形成　　薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第8卷《論法律沖突以及法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》一書(shū)中系統(tǒng)地闡述了國(guó)際私法的多邊主義方法體系。薩維尼認(rèn)為，法律選擇應(yīng)由法律關(guān)系的本質(zhì)決定，法律關(guān)系的本質(zhì)決定了準(zhǔn)據(jù)法的確定問(wèn)題。薩維尼認(rèn)為，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系。關(guān)系本身就被視為一種事實(shí)關(guān)系，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。這樣，法律關(guān)系就是一種規(guī)范關(guān)系。他將關(guān)系區(qū)分為事實(shí)關(guān)系與規(guī)范關(guān)

7、系。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。薩維尼從法的本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)而引申出法律關(guān)系的本質(zhì)。在薩維尼看來(lái)，法的本質(zhì)就是自由空間的設(shè)定，法律關(guān)系的本質(zhì)與法的本質(zhì)就是相同的，法律關(guān)系的本質(zhì)也是自由空間的設(shè)定?！　?duì)于法律規(guī)則與法律關(guān)系之間的關(guān)系，薩維尼認(rèn)為，這種關(guān)系從一個(gè)角度來(lái)看，是法律規(guī)則對(duì)法律關(guān)系的支配，即法律規(guī)則的效力范圍是什么;從另一個(gè)角度看，也可視為法律關(guān)系對(duì)法律規(guī)則的隸屬，即法律關(guān)系受什么法律支配。這兩種觀(guān)察問(wèn)題的方式提供了兩種不同的提問(wèn)方式，它們只是在出發(fā)點(diǎn)上不同。人們可以從法律規(guī)則出發(fā)，探討它們支配何種法

8、律關(guān)系;也可以從法律關(guān)系出發(fā)，探討它們受何種法律規(guī)則支配。無(wú)論從哪一思維模式出發(fā)，最終解決問(wèn)題的途徑都是一樣的。我們也可以用不同的方式來(lái)表述這兩個(gè)不同的出發(fā)點(diǎn)，即哪國(guó)法律應(yīng)該支配本案事實(shí)(或法律關(guān)系)，或者本案事實(shí)(或法律關(guān)系)應(yīng)適用哪國(guó)法律。事實(shí)上，薩維尼法律關(guān)系本座說(shuō)很大程度上是建立在法則區(qū)別說(shuō)的五