比較法：批判與重構(gòu)

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1、比較法：批判與重構(gòu)【內(nèi)容提要】比較法一直是一門處于邊緣位置、發(fā)展遲緩落后的學(xué)科。主要原因在于，傳統(tǒng)的比較法對比較法概念的比較中心主義理解，對比較法學(xué)科角色的工具性、實踐性定位，在理論上的淺薄和貧乏，在方法論上的單一陳舊。比較法要從困境中走出來，必須重構(gòu)自己的概念、理論體系和方法論。本文提出，比較法是研究人類各種法律文化的科學(xué)。以此為基礎(chǔ)，比較法可以建構(gòu)起以法律文化研究為中心的理論體系，大量吸收其他人文社會科學(xué)的方法論?！菊}】理論經(jīng)緯【關(guān)鍵詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)【正文】　　比較法：批判與重構(gòu)【內(nèi)容提要】比較法一直是一門處于邊緣位置、發(fā)展遲緩落后的學(xué)科。主要原因在于，傳

2、統(tǒng)的比較法對比較法概念的比較中心主義理解，對比較法學(xué)科角色的工具性、實踐性定位，在理論上的淺薄和貧乏，在方法論上的單一陳舊。比較法要從困境中走出來，必須重構(gòu)自己的概念、理論體系和方法論。本文提出，比較法是研究人類各種法律文化的科學(xué)。以此為基礎(chǔ)，比較法可以建構(gòu)起以法律文化研究為中心的理論體系，大量吸收其他人文社會科學(xué)的方法論?！菊}】理論經(jīng)緯【關(guān)鍵詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)【正文】　　比較法：批判與重構(gòu)【內(nèi)容提要】比較法一直是一門處于邊緣位置、發(fā)展遲緩落后的學(xué)科。主要原因在于，傳統(tǒng)的比較法對比較法概念的比較中心主義理解，對比較法學(xué)科角色的工具性、實踐性定位，在理論上的淺薄和

3、貧乏，在方法論上的單一陳舊。比較法要從困境中走出來，必須重構(gòu)自己的概念、理論體系和方法論。本文提出，比較法是研究人類各種法律文化的科學(xué)。以此為基礎(chǔ)，比較法可以建構(gòu)起以法律文化研究為中心的理論體系，大量吸收其他人文社會科學(xué)的方法論?！菊}】理論經(jīng)緯【關(guān)鍵詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)【正文】　隨著人類的歷史進(jìn)入嶄新的21世紀(jì)，比較法這門學(xué)科邁入了其發(fā)展史上的第三個世紀(jì)。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同時代產(chǎn)生的學(xué)科相比，比較法的發(fā)展顯得相當(dāng)遲緩落后。社會學(xué)、人類學(xué)與比較法一樣都是在19世紀(jì)中期左右興起的學(xué)科，但是比較法如今已根本不能和這兩

4、門已成為人文社會科學(xué)之基本組成部分的學(xué)科相提并論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有獲得這兩門學(xué)科在人文社會科學(xué)領(lǐng)域所取得的成就和認(rèn)可。①即使同法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等晚于其出現(xiàn)的法學(xué)學(xué)科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學(xué)的學(xué)科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學(xué)科。那么，比較法的問題究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發(fā)展的低谷?任何關(guān)心比較法事業(yè)的人們都不能不認(rèn)真地思考這些事關(guān)比較法如何發(fā)展的根本性問題?！∫?、比較法的批判　正如一個人只有經(jīng)常自我反省、自我批評，才能發(fā)現(xiàn)和糾正缺點，不斷走向進(jìn)步一樣，一門學(xué)科也只有經(jīng)常對自己的研究活動和理論成果進(jìn)行反思和批

5、判，才能發(fā)現(xiàn)和糾正失誤，更快更好地發(fā)展。批判是人類思想發(fā)展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現(xiàn)的歷史。②這里所說的“批判”，不是對被批判對象不加分析的一概否定，而是表現(xiàn)為辯證性地對被批判對象進(jìn)行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；也不是對被批判對象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設(shè)性地推動被批判對象向更高更好的方向發(fā)展。比較法學(xué)家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對整個學(xué)科的批判意識，是比較法研究一直躑躅不前的一個重要原因。比較法學(xué)家應(yīng)該多一些批判意識。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個方面對既往的比較法做一全面的、系統(tǒng)的批判。　(一)比較法的概

6、念：比較中心主義　什么是比較法?這無疑是比較法學(xué)習(xí)和研究中的重要問題。但是，這個問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領(lǐng)域首先就會遇到的一個問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點性、基石性問題。思考和解答這個問題，其意義絕不僅僅是為了給這個問題提供一個確定的答案，而是給整個比較法研究提供一種明確的思路和方向。對于一個比較法學(xué)者來說，對比較法是什么的回答，將直接影響其比較法研究的思路、重心以及學(xué)術(shù)追求，直接影響其對比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個問題不

7、是比較法中的“一個”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學(xué)習(xí)和研究，都應(yīng)當(dāng)以對什么是比較法的提問和回答作為出發(fā)點。任何對以往比較法的有意識的突破和創(chuàng)新，都必須從對什么是比較法的反思和重新界說開始?！∪欢容^法學(xué)家們大都不深究這個問題。大部分比較法學(xué)家采取一種實用主義的態(tài)度，根據(jù)自己的興趣或需要給比較法下一個簡單的定義。日本學(xué)者大木雅夫道出了這一點：“由于比較法沒有獨立的法的領(lǐng)域，所以在最初的起點上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構(gòu)成的研究部門?！總€人都從比較法應(yīng)有