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1、探望權(quán)的批判與重構(gòu) 我國(guó)2001年4月28日修改并頒布實(shí)施的《婚姻法》吸收了國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，首次規(guī)定了探望權(quán)，是婚姻法的一大進(jìn)步，新婚姻法將原先的“子女探視權(quán)”改為“子女探望權(quán)”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)“探望”的提法更具有交流、溝通意義和人情味。新《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！庇捎谑恰?/p>
2、婚姻法》第一次規(guī)定探望權(quán)，因此如何理解和把握探望權(quán)，實(shí)有研究搞清的必要。本文試就幾個(gè)問(wèn)題作以下分析： 一、探望權(quán)的概念 所謂探望權(quán)，又稱探視權(quán)，有人認(rèn)為是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有看望、接待未與自己共同生活的未成年子女并與之保持直接聯(lián)系的權(quán)利；有人認(rèn)為是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母探望未成年子女的權(quán)利；也有人認(rèn)為是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方（包括其近親屬）享有按照約定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式探望子女或與子女短時(shí)間共同生活的權(quán)利?！ 」P者認(rèn)為，對(duì)探望權(quán)的概念，應(yīng)明確以下二點(diǎn)：第一，以上學(xué)者均認(rèn)為探望權(quán)是一
3、種權(quán)利，筆者并不否認(rèn)探望權(quán)在一定程度上對(duì)父母而言，確實(shí)是一種法定的權(quán)利，當(dāng)父母一方拒絕另一方行使探望權(quán)時(shí)，另一方可以理直氣壯的要求法院予以保護(hù)其探望權(quán)的行使；但另一方面，探望權(quán)僅僅是一種權(quán)利嗎？現(xiàn)實(shí)生活中，探望權(quán)糾紛基本上表現(xiàn)為撫養(yǎng)子女的一方當(dāng)事人拒絕、阻撓另一方對(duì)子女行使探望權(quán)，但不可否認(rèn)，近年來(lái)，社會(huì)中也大量存在著夫妻離婚后，視子女為累贅，對(duì)子女不管不問(wèn)，甚至拒付撫養(yǎng)費(fèi)，更不用說(shuō)經(jīng)常探望子女了，而子女卻十分渴望得到父母雙方的關(guān)愛(ài)。對(duì)于這種不行使探望權(quán)的行為，新《婚姻法》并未規(guī)定，最高人民法院的司法解釋也未涉及，可謂是婚姻法
4、的一個(gè)漏洞。 筆者認(rèn)為，僅認(rèn)為探望權(quán)是一種權(quán)利是不夠的，從探望權(quán)的立法宗旨來(lái)看，就是為了使未成年子女的身心能夠得以健康發(fā)展，從而有利于其成長(zhǎng)，未與子女共同生活的一方通過(guò)探望權(quán)的行使，增加與子女的感情交流，減輕子女的心理負(fù)擔(dān)，撫慰離婚給未成年子女所帶來(lái)的精神創(chuàng)傷，更好的對(duì)子女進(jìn)行教育，促進(jìn)未成年子女的健康成長(zhǎng)。從表面來(lái)看，探望權(quán)似乎是父母的權(quán)利，但從實(shí)質(zhì)來(lái)看，卻也是父母對(duì)未成年子女所負(fù)的義務(wù)。如果未與子女共同生活的父母一方不行使探望權(quán)，顯然不利于子女的利益。因此，探望權(quán)既是父母的權(quán)利又是其義務(wù)，是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體。探望權(quán)是以
5、親子關(guān)系為基礎(chǔ)，一方面是父母的權(quán)利，與子女共同生活的一方不得拒絕另一方探望未成年子女的權(quán)利；另一方面，探望權(quán)又是一種義務(wù)，是一種義務(wù)性的權(quán)利，具有職責(zé)的性質(zhì)，未與子女共同生活的父母一方必須以合理的方式和時(shí)間，以有利于未成年子女利益為原則探望子女，以促進(jìn)子女的身心健康?！ 〉诙?，探望權(quán)的行使條件是否以夫妻離婚為必要？我國(guó)新婚姻法尚未規(guī)定別居制度，但是現(xiàn)實(shí)生活中，并不因?yàn)榉晌创_立別居制度就不存在別居現(xiàn)象，對(duì)于不與子女共同生活的別居父母一方，應(yīng)該也享有探望未成年子女的權(quán)利。并且，對(duì)于未婚父母而言，談不上離婚而言，但并不能否認(rèn)其與未
6、成年子女的親子關(guān)系，未婚父母解除非法同居關(guān)系后，未與子女共同生活的未婚父母一方也應(yīng)享有探望權(quán)。因此探望權(quán)不應(yīng)以夫妻離婚為必要條件。故探望權(quán)可定義為：不與子女共同生活的父母一方看望、接待、交往未與自己共同生活的未成年子女的權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合?！ 《?、探望權(quán)的主體 探望權(quán)是否僅為父母所享有？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮到探望權(quán)畢竟是立法規(guī)定的一項(xiàng)新權(quán)利，對(duì)于探望權(quán)的主體，目前還不宜過(guò)于擴(kuò)張。筆者認(rèn)為，探望權(quán)是法律賦予父母的一種職責(zé)性的權(quán)利，因此對(duì)于探望權(quán)的主體，確實(shí)不能過(guò)于擴(kuò)張。但在某些情況下，也應(yīng)該相應(yīng)變通一些，有條件的允許祖（外）祖父
7、母行使探望權(quán)。例如未成年子女的父母死亡或者不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，其監(jiān)護(hù)人為祖父母或外祖父母時(shí)，如果祖父母或外祖父母又離婚，未與子女共同生活的祖父母或外祖父母的一方不享有探望權(quán)？！顯然于情于理說(shuō)不過(guò)去。一般情況下，祖父母或外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的探望應(yīng)征得與未成年子女共同生活的父母一方的同意。因?yàn)樽娓改富蛲庾娓改覆⒉划?dāng)然享有探望權(quán)，即使他是未成年子女除父母外最親近的人。但是對(duì)于上述例子，祖父母或外祖父母的地位實(shí)與父母無(wú)異，如果賦予未與子女共同生活的祖父母或外祖父母一方探望權(quán)，對(duì)于未成年子女的健康成長(zhǎng)，顯然很有必要?！ ?yīng)該明確，這
8、里的父母，包括養(yǎng)父母、已與子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、未婚父母。對(duì)于人工生育，只要經(jīng)夫妻雙方協(xié)議實(shí)施人工生育的，其父母子女之間的關(guān)系，視為婚生父母子女關(guān)系，因此人工生育子女的父母，也享有探望權(quán)。 三、探望權(quán)的性質(zhì) 不可否認(rèn)，探望權(quán)首先是一種身份權(quán)，只有具有特定的身份才能享有
