境外投資應(yīng)注意的法律問題

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1、境外投資應(yīng)注意的法律問題與東方公司海外項目投資法律工作的建議在參考國內(nèi)海外投資案例基礎(chǔ)上，歸結(jié)出以下中國企業(yè)進(jìn)行海外投資時應(yīng)注意的法律問題。海外投資可分為實施前和實施后兩大階段。實施前，主要包括前期調(diào)查、簽訂框架協(xié)議、盡職調(diào)查、論證交易架構(gòu)、實質(zhì)洽談、內(nèi)部審批等工作。實施后，主要包括正式簽約、外部審批、交割、運營、退出等工作。?實施前需要考慮的法律問題一、一定要充分做好前期調(diào)查企業(yè)一般在商業(yè)和技術(shù)方面有豐富的經(jīng)驗，可能只要一眼就知道某項投資的經(jīng)濟前景如何。但企業(yè)決策層在做出投資決策時，往往“還未來得及”從法律方面對投資進(jìn)行分析，這是我們企業(yè)出現(xiàn)“為投資而投資，為收購而收購

2、”現(xiàn)象的主要原因之一。為防止企業(yè)盲目投資，貿(mào)然進(jìn)入陌生的國度，前期調(diào)查在海外投資中顯得尤為必要。在法律方面，前期調(diào)查一般包括東道國政治風(fēng)險和法律環(huán)境調(diào)查。1.政治風(fēng)險?政治風(fēng)險通常包括東道國國有化、征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭、內(nèi)亂以及東道國違約。根據(jù)伯爾尼協(xié)會（“BerneUnion”,theInternationalUnionofCredit&InvestmentInsurers,即“國際信用和投資保險人協(xié)會”）統(tǒng)計，匯兌限制和東道國違約是近年政治風(fēng)險中發(fā)生頻率比較高的風(fēng)險種類。防范政治風(fēng)險是各國多邊、雙邊投資保護(hù)協(xié)定的主要內(nèi)容。目前中國已與東盟簽訂了中國-東盟投資協(xié)定，與世

3、界上130個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定。從國家層面就規(guī)避政治風(fēng)險給予中國企業(yè)一定的支持。中國企業(yè)也可以通過購買政治風(fēng)險保險、針對重大項目與東道國單獨簽訂穩(wěn)定協(xié)議、多元化融資以及引進(jìn)東道國當(dāng)?shù)赜袑嵙Φ暮献骰锇榈确绞綇钠髽I(yè)層面規(guī)避政治風(fēng)險。2.法律環(huán)境投資活動主要發(fā)生在東道國，因此，投資開始前，必須了解東道國與投資相關(guān)的法律。并以此為基礎(chǔ)，進(jìn)一步進(jìn)行投資可行性分析和確定交易架構(gòu)。二、?盡職調(diào)查是決定具體投資的基礎(chǔ)盡職調(diào)查是由專業(yè)第三方機構(gòu)對投資所涉及的股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)進(jìn)行的商業(yè)、技術(shù)、財務(wù)和法律情況開展的全面、詳盡調(diào)查，是進(jìn)入投資實質(zhì)談判的基礎(chǔ)。不同的投資類型，盡職調(diào)查的內(nèi)容

4、亦不同。如簡單的股權(quán)或資產(chǎn)收購，一般包括對目標(biāo)股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的商業(yè)調(diào)查、財務(wù)調(diào)查和法律調(diào)查，以確認(rèn)目標(biāo)股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的財務(wù)、法律狀況以及商業(yè)可行性，發(fā)現(xiàn)潛在的財務(wù)、法律、商業(yè)風(fēng)險。而在資源類資產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施等投資中，往往還包括資源評價和基礎(chǔ)設(shè)施技術(shù)可行性分析。三、考慮好所采用的投資交易架構(gòu)在前期調(diào)查和盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，如果企業(yè)決定繼續(xù)投資，還需要考慮投資擬采用的投資架構(gòu)。歐美企業(yè)進(jìn)行海外投資習(xí)慣于先在境外設(shè)立一個“特殊目的公司”（SPC,SpecialPurposeCompany），再由該特殊目的公司對東道國進(jìn)行投資。中國最先“走出去”的企業(yè)進(jìn)行海外投資時，因大多由歐美

5、咨詢機構(gòu)提供咨詢，也通常采用這種投資架構(gòu)。但是否應(yīng)當(dāng)采用這種投資架構(gòu)，企業(yè)在進(jìn)行海外投資前，可綜合考慮：是否有利于企業(yè)保護(hù)和處置其在東道國所擁有的投資權(quán)益；是否有利于企業(yè)繞開區(qū)域市場壁壘，享受區(qū)域市場內(nèi)部優(yōu)惠；是否有利于全球稅負(fù)合理分配；是否有利于境外資金合理利用；是否存在來自監(jiān)管部門的監(jiān)管壓力等因素后根據(jù)個案而定。如果采取特殊目的公司的投資架構(gòu)成為必要，企業(yè)還要考慮在何處設(shè)立特殊目的公司的問題。考慮的因素通常包括所得稅和預(yù)提稅等稅務(wù)成本、設(shè)立及維護(hù)特殊目的公司的成本、匯兌限制以及本地資本市場發(fā)達(dá)程度和與世界主要資本市場的融通程度等。四、協(xié)調(diào)好投資項目干系人各方的利益由于

6、海外投資交易的復(fù)雜性，企業(yè)很難僅依靠自身力量獨立完成一項海外投資，而是以企業(yè)為核心與相關(guān)方組成一個緊密工作小組。例如，為獲得項目，企業(yè)一般會與一個與東道國有著某種利害關(guān)系的機構(gòu)或個人形成代理關(guān)系；為完成交易，企業(yè)會委托投資銀行作為財務(wù)顧問，委托技術(shù)專業(yè)機構(gòu)負(fù)責(zé)技術(shù)可研，委托會計師事務(wù)所負(fù)責(zé)財務(wù)調(diào)查，委托律師事務(wù)所負(fù)責(zé)法律調(diào)查；為整合資源，企業(yè)會與其他投資人進(jìn)行合作“抱團出?！?。要完成投資，企業(yè)也需要在相關(guān)方的協(xié)助下完成海外投資。例如，需要將投資實施的部分內(nèi)容分包給相關(guān)企業(yè)；需要從銀行金融機構(gòu)獲得投資所需資金；需要為投資購買政治風(fēng)險保險等相關(guān)保險；需要從東道國相關(guān)政府部門獲

7、得投資許可，等等。上述各方，各自負(fù)有不同的責(zé)任，存在不同的利益需求，是一個投資項目的干系人。企業(yè)進(jìn)行海外投資，需要綜合考慮各種因素，選擇實力雄厚、技術(shù)過硬、政治可靠的成員，形成一個目標(biāo)、行動一致的團隊，順利完成投資。五、選擇好適用的法律海外投資至少涉及兩個國家，通常涉及多方當(dāng)事人和多種法律文件。因此，在草擬相關(guān)法律文件的時候，必須要考慮法律文件所適用的法律問題。以企業(yè)在海外以BOT模式投資基礎(chǔ)設(shè)施為例，至少涉及中國和東道國兩個國家，而涉及的法律關(guān)系和法律文件則如下圖所示（圖略）：如此多的法律關(guān)系和法律文件，其所適用的法律可根據(jù)