法理學(xué) 陳景輝

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1、2010年理論法學(xué)系統(tǒng)強(qiáng)化班授課講義作者：陳景輝第一章法的本體第一節(jié)法的定義一、法概念的爭議1.法概念爭議的核心：法律與道德之間是否存在概念上的聯(lián)系。2.法律實證主義：不承認(rèn)存在必然聯(lián)系的（1）定義要素：權(quán)威性制定與社會實效（2）權(quán)威性制定為主，社會實效為輔：分析法學(xué)（3）社會實效為主，權(quán)威性制定為輔：法社會學(xué)與法律現(xiàn)實主義3.非實證主義：承認(rèn)存在必然聯(lián)系的（1）古典自然法學(xué)：以內(nèi)容的正確性為定義要素（2）第三條道路：以權(quán)威性制定、社會實效與內(nèi)容的正確性為定義要素二、馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的看法1.法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性：(1)法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序

2、制定或認(rèn)可的。(2)法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實現(xiàn)。(3)法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。2.法的本質(zhì)其次反映為法的階級性：(1)法所體現(xiàn)的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。(2)法所體現(xiàn)的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。3.法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會性：(1)法律是社會的組成部分，也是社會關(guān)系的反映，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個社會的發(fā)展變化。【歷史唯物主義的基本立場——生產(chǎn)力的終局決定力】(2)按照這種觀點，國家不是在創(chuàng)造法律，而只是

3、在表述法律。法的本質(zhì)存在于國家與社會的對立統(tǒng)一的關(guān)系之中。三、國法1.國家專門機(jī)關(guān)(立法機(jī)關(guān))制定的“法”(成文法)2．法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法)3．國家通過一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法(不成文法)4．其他執(zhí)行國法職能的法(如教會法)。四、法的特征（一）法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范1．三種規(guī)范：（1）自然規(guī)律：自然事物之間關(guān)系（2）技術(shù)規(guī)范：人與自然之間關(guān)系（3）社會規(guī)范：人與人之間關(guān)系（4）法律屬于社會規(guī)范，此外還有道德、宗教、習(xí)慣、組織內(nèi)部的規(guī)則等2．法律是社會規(guī)范，所以調(diào)整人與人之間的關(guān)系，不調(diào)整只具備個人意義行動3.法律只針對行動、不針對思想（二）法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具

4、有特定形式的社會規(guī)范1.國家形成法律有兩種基本方式：制定和認(rèn)可2.兩種認(rèn)可：（1）明示認(rèn)可：立法認(rèn)可習(xí)慣的效力，具備普遍拘束力（2）默示認(rèn)可：司法認(rèn)可習(xí)慣的效力，不具備普遍拘束力（三）法是具有普遍性的社會規(guī)范1．在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。2．近代以來，法的普遍性也要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。3．近代以來，法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。（四）法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范1．自然規(guī)律和技術(shù)規(guī)范不以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容2.法律之外的社會規(guī)范，通常只以義務(wù)為內(nèi)容3.法律并非同等的

5、看待權(quán)利與義務(wù)，有時權(quán)利本位、有時義務(wù)本位（五）法律是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范[注意領(lǐng)會]1．任何社會規(guī)范都有強(qiáng)制力2．法律是具有國家強(qiáng)制性的社會規(guī)范，也可稱之為特殊強(qiáng)制力3.相比其他社會規(guī)范，法律擁有最強(qiáng)的強(qiáng)制力（六）法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性1.可爭訟性2.可裁判性五、法的作用（一）唯物史觀對于法的作用的看法：：1.法的作用體現(xiàn)在法與社會的交互影響中。法在由社會所決定的同時，也具有相對的獨(dú)立性。2.法的作用直接表現(xiàn)為國家權(quán)力的行使。法律的作用與國家的地位和作用互為表里。3.法的作用本質(zhì)上是社會自身力量的體現(xiàn)。法能否對社會發(fā)生作用，法對社會作用的程度，法對

6、社會所發(fā)生作用的效果，不是法律自身能夠決定的。(二)規(guī)范作用與社會作用1.規(guī)范作用：法律對個體的作用2.社會作用：法律對社會整體的作用3.先有規(guī)范作用、后有社會作用4.有規(guī)范作用不應(yīng)定必有社會作用5.有社會作用必有規(guī)范作用(三)法的規(guī)范作用：指引、評價、預(yù)測、教育與強(qiáng)制1．指引作用（1）兩種指引：①個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引，準(zhǔn)確程度高、效率低②規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引，準(zhǔn)確程度低、效率高，法律的指引主要是規(guī)范性指引（2）規(guī)范性指引的兩種方式：①確定的指引：以義務(wù)為內(nèi)容的指引②不確定的指引，又稱選擇的指引：以權(quán)利為內(nèi)容的指引（

7、3）指引作用的基本結(jié)構(gòu)：①針對本人②針對未發(fā)生之行動（將要發(fā)生的行動）2．評價作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。①針對他人②針對已發(fā)生之行動③以法律作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此判斷結(jié)果為“合法/違法”，而不是“對/錯”3．教育作用：（1）基本結(jié)構(gòu)①針對不特定的一般人（包括本人和他人）②必有法律的實施（司法、執(zhí)法、守法）（2）基本類型：示警作用和示范作用。4．預(yù)測作用：憑借法律的存在，可以預(yù)先估計到人們相互之