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《“軟法律”論綱——對中國法治本土資源的一種界分論文》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、“軟法律”論綱——對中國法治本土資源的一種界分論文.freelen）的指導法官如何斷案的特殊有限的規(guī)則，而是應用范圍更為廣泛的‘活的法律’”。19因此，從法社會學的角度來看，所謂法律，不僅僅是指被國家的立法機關(guān)所正式制定的規(guī)范性法律文件，更包括與這些法律文件直接相關(guān)的法律價值觀念、法律意識、法律語言、法律傳媒、法治機構(gòu)、法律人、法律裝備等要素所共同組成的一個有機存在的社會現(xiàn)實體系。因此，當我們將視角從法律規(guī)范本身中轉(zhuǎn)移出來，投射到研究法律與其文化共生的東西的時候，我們就不難找到軟法律存在的合理性。
2、比如，我們完全有理由說，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，這是軟法律在中國大行其道的一個主要原因。從法條主義的研究方法入手，我們不僅僅將法律條文看作是法律職業(yè)的工具，更將法律條文尤其是法律概念（法律術(shù)語）和法律原則看作是一種具有法律效力的社會法治資源，并從這種資源中提取出軟法律的功能和實際的社會作用。這種社會作用往往更能夠體現(xiàn)法律作為一種生產(chǎn)力所產(chǎn)生的社會觀念推動力。從上面的邏輯出發(fā)，我們認為，固然我們可以把軟法律和硬法律進行對照，同時也應該將軟法律和民間習慣法進行對照。大體上，軟法律應該是橫
3、跨于硬法律和民間法之間的，相當于社會學指稱的“中間地帶”或者“灰色區(qū)域”。在上述的諸種關(guān)于軟法律的表述方法中，我們認為，第四、第五、第七、第八、第九和第十種表述均屬于軟法律，其他各種表述則不屬于軟法律。三、軟法律的概念與內(nèi)涵雖然定義往往都是蹩腳的，限制我們觀察社會的視角。但是，為討論的方便，我還是在被動觀察社會法律事實的基礎(chǔ)上，對軟法律大致做如下的定義：所謂軟法律，是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應的法律領(lǐng)域。與之相似的概念可以有：軟法、柔性法規(guī)、
4、柔性規(guī)則等等，是一種新的法律分類方法。軟法律的特征：就認識論的角度而言，特征是一種個性，是此事物與彼事物相互區(qū)分的界線，認識了事物的特征，往往就認識了事物的本身。但是，在認識事物特征的實際思維推進過程中，往往要先認識各事物間的共性，再談論其各自的個性，才能比較科學地描述事物和理解事物。軟法律的特征，是體現(xiàn)在它和硬法律以及民間習慣法的相互關(guān)系之中的。（一）軟法律和硬法律的關(guān)系是認識軟法律的第一思維層面，需要我們逐一剖析兩者的共性和個性。1、兩者都是國家法，都被一定國家的統(tǒng)治階級意志所承認。在中國目前
5、社會中，國家一詞有多種含義。我們這里所說的國家，主要就是指作為政治社會存在的國家，它是從中央到地方的國家政治權(quán)力直接發(fā)生作用的所有政治社會關(guān)系的總和，與“市民社會”相對應。20而統(tǒng)治階級則主要是指以中國官僚階層為核心的廣泛的社會利益集團。所謂都被承認，在現(xiàn)象學意義上主要是指，有些軟法律是直接被國家的立法機關(guān)制定的，有些是被立法機關(guān)認可的，而大量的軟法律則是被官僚政治社會和輿論機器所默認甚至張揚的。軟法律和硬法律在此方面的區(qū)別在于，硬法律一定是被國家的立法機關(guān)制定的，而軟法律不一定都被國家的立法機關(guān)
6、所制定。軟法律的一部分是被國家立法機關(guān)制定的，更多的部分則是被立法機關(guān)之外的國家機器和輿論機器所認可的。在中國，國家立法機關(guān)之外的國家機器，主要是指執(zhí)政黨的各級黨組織等非正式立法組織，還包括現(xiàn)在和未來存在的各種半官方社會組織。輿論機器作為一種社會學意義上的立法機器，主要是指以執(zhí)政黨喉舌的面目出現(xiàn)的報紙、電視、網(wǎng)絡、廣播等社會輿論傳播工具。另外，更加重要的是，硬法律的絕大部分是被“唯心主義式創(chuàng)制”的，而軟法律的絕大部分則是被“唯物主義式認可”的。所謂唯心主義創(chuàng)制，表明的主要是主觀意志對客觀社會的支配
7、企圖甚至妄想；而唯物主義認可，則展現(xiàn)著客觀現(xiàn)實社會對唯心主義創(chuàng)制的修正、補充甚至抵抗和反擊。2、兩者都具有法律強制力。無論是軟法律還是硬法律，都是具有法律強制力的，否則就不是法律了。這種強制力，總是體現(xiàn)為國家以使用合法暴力為威懾，單向支配被統(tǒng)治者的一種支配力，任何被統(tǒng)治者甚至包括統(tǒng)治者自己，都不能也無力與這種支配力相抗拒。但是，我們認為，這種強制力在社會中的表現(xiàn)卻是不大相同的，有的是直接強制，有的是間接強制；有的是正式懲罰，有的是非正式懲罰；有的有明確的程序，有的則沒有明確的程序。例如，正式的拘捕
8、和在目前中國普遍流行的“雙規(guī)”就有很大的區(qū)別。④因此，是否擁有明確的和正式的懲罰手段、懲罰方式和懲罰程序，是區(qū)分硬法律和軟法律的主要標志。硬法律的效力或者說強制力，只能被國家的立法機關(guān)所賦予，并被相應的司法機關(guān)所執(zhí)行。而軟法律的強制力，卻不是由國家的立法機關(guān)所賦予的，而是被國家認可的、或者是被社會默許與贊成的。例如，在憲法條文中，關(guān)于公民不受非法拘禁的規(guī)定就是硬法律，因為該法律的強制力體現(xiàn)在被國家立法機關(guān)所明確賦予的刑事救濟手段中。而憲法條文中關(guān)于憲法監(jiān)督的規(guī)定就是軟法律，因為對于
