“軟法律”論綱論文

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1、“軟法律”論綱論文——對(duì)中國(guó)法治本土資源的一種界分內(nèi)容提要：所謂軟法律，是在中國(guó)社會(huì)中客觀存在的、主要是由國(guó)家認(rèn)可和社會(huì)默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律體系。軟法律在本質(zhì)上依然是一種合乎現(xiàn)實(shí)中統(tǒng)治階級(jí)意志的、并合理存在的法治性社會(huì)規(guī)則，它消解了以外來法律精神和原則為主干的“硬法律”與中國(guó)社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)之間的種種張力和尖銳矛盾，從而構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的和行動(dòng)中的中國(guó)法律的一個(gè)重要方面。軟法律的主要功能是：克服法律在塑造和改變社會(huì)過程中遇到的抵抗；實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則的和諧與良性共振；在意識(shí)

2、形態(tài)領(lǐng)域迅速傳播以樹立法治信仰；克服政府與民眾的被動(dòng)守法；有效克服“法律完美主義”的固有缺陷。軟法律的固有缺陷是它的紊亂性和非系統(tǒng)化，并可能成為消極法律文化和人治傳統(tǒng)延續(xù)的渠道，也可能成為中央或地方官僚非法行為的借口，但是這種缺陷是可以被硬法律的規(guī)制和公民的有序政治參與等力量所瓦解的。軟法律的社會(huì)任務(wù)是：實(shí)現(xiàn)法治與人治的合理妥協(xié)；實(shí)現(xiàn)道德傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律的有機(jī)結(jié)合；統(tǒng)一社會(huì)價(jià)值觀念；促進(jìn)法律多元化；最終作為和諧社會(huì)的基本控制手段之一與硬法律進(jìn)行對(duì)接和整合，實(shí)現(xiàn)對(duì)中國(guó)人治社會(huì)的改造和法治內(nèi)化.freelen）的指導(dǎo)法官如

3、何斷案的特殊有限的規(guī)則，而是應(yīng)用范圍更為廣泛的‘活的法律’”。19因此，從法社會(huì)學(xué)的角度來看，所謂法律，不僅僅是指被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)所正式制定的規(guī)范性法律文件，更包括與這些法律文件直接相關(guān)的法律價(jià)值觀念、法律意識(shí)、法律語言、法律傳媒、法治機(jī)構(gòu)、法律人、法律裝備等要素所共同組成的一個(gè)有機(jī)存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)體系。因此，當(dāng)我們將視角從法律規(guī)范本身中轉(zhuǎn)移出來，投射到研究法律與其文化共生的東西的時(shí)候，我們就不難找到軟法律存在的合理性。比如，我們完全有理由說，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，這是軟法律在中國(guó)大行其道的一個(gè)主要原因

4、。從法條主義的研究方法入手，我們不僅僅將法律條文看作是法律職業(yè)的工具，更將法律條文尤其是法律概念（法律術(shù)語）和法律原則看作是一種具有法律效力的社會(huì)法治資源，并從這種資源中提取出軟法律的功能和實(shí)際的社會(huì)作用。這種社會(huì)作用往往更能夠體現(xiàn)法律作為一種生產(chǎn)力所產(chǎn)生的社會(huì)觀念推動(dòng)力。從上面的邏輯出發(fā)，我們認(rèn)為，固然我們可以把軟法律和硬法律進(jìn)行對(duì)照，同時(shí)也應(yīng)該將軟法律和民間習(xí)慣法進(jìn)行對(duì)照。大體上，軟法律應(yīng)該是橫跨于硬法律和民間法之間的，相當(dāng)于社會(huì)學(xué)指稱的“中間地帶”或者“灰色區(qū)域”。在上述的諸種關(guān)于軟法律的表述方法中，我們認(rèn)為，

5、第四、第五、第七、第八、第九和第十種表述均屬于軟法律，其他各種表述則不屬于軟法律。三、軟法律的概念與內(nèi)涵雖然定義往往都是蹩腳的，限制我們觀察社會(huì)的視角。但是，為討論的方便，我還是在被動(dòng)觀察社會(huì)法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)軟法律大致做如下的定義：所謂軟法律，是一種客觀存在于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個(gè)與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對(duì)應(yīng)的法律領(lǐng)域。與之相似的概念可以有：軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等，是一種新的法律分類方法。軟法律的特征：就認(rèn)識(shí)論的角度而言，特征是一種個(gè)性，是此事物與彼事物相互區(qū)分的界線，認(rèn)識(shí)了事物的特征，往

6、往就認(rèn)識(shí)了事物的本身。但是，在認(rèn)識(shí)事物特征的實(shí)際思維推進(jìn)過程中，往往要先認(rèn)識(shí)各事物間的共性，再談?wù)撈涓髯缘膫€(gè)性，才能比較科學(xué)地描述事物和理解事物。軟法律的特征，是體現(xiàn)在它和硬法律以及民間習(xí)慣法的相互關(guān)系之中的。（一）軟法律和硬法律的關(guān)系是認(rèn)識(shí)軟法律的第一思維層面，需要我們逐一剖析兩者的共性和個(gè)性。1、兩者都是國(guó)家法，都被一定國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)意志所承認(rèn)。在中國(guó)目前社會(huì)中，國(guó)家一詞有多種含義。我們這里所說的國(guó)家，主要就是指作為政治社會(huì)存在的國(guó)家，它是從中央到地方的國(guó)家政治權(quán)力直接發(fā)生作用的所有政治社會(huì)關(guān)系的總和，與“市民社

7、會(huì)”相對(duì)應(yīng)。20而統(tǒng)治階級(jí)則主要是指以中國(guó)官僚階層為核心的廣泛的社會(huì)利益集團(tuán)。所謂都被承認(rèn)，在現(xiàn)象學(xué)意義上主要是指，有些軟法律是直接被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)制定的，有些是被立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的，而大量的軟法律則是被官僚政治社會(huì)和輿論機(jī)器所默認(rèn)甚至張揚(yáng)的。軟法律和硬法律在此方面的區(qū)別在于，硬法律一定是被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)制定的，而軟法律不一定都被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)所制定。軟法律的一部分是被國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的，更多的部分則是被立法機(jī)關(guān)之外的國(guó)家機(jī)器和輿論機(jī)器所認(rèn)可的。在中國(guó)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)之外的國(guó)家機(jī)器，主要是指執(zhí)政黨的各級(jí)黨組織等非正式立法組

8、織，還包括現(xiàn)在和未來存在的各種半官方社會(huì)組織。輿論機(jī)器作為一種社會(huì)學(xué)意義上的立法機(jī)器，主要是指以執(zhí)政黨喉舌的面目出現(xiàn)的報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播等社會(huì)輿論傳播工具。另外，更加重要的是，硬法律的絕大部分是被“唯心主義式創(chuàng)制”的，而軟法律的絕大部分則是被“唯物主義式認(rèn)可”的。所謂唯心主義創(chuàng)制，表明的主要是主觀意志對(duì)客觀社會(huì)的支配企圖甚至妄想；而唯物主義