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1、典當立法中若干爭議問題探究關鍵詞:典當營業(yè)質流質契約動產(chǎn)善意取得內容提要:典當立法所涉及到的交易形態(tài)凡與《物權法》相一致的，適用《物權法》的規(guī)定。就營業(yè)質權而言，可以采取物權法定緩和說，允許以行政法規(guī)的形式加以規(guī)定。營業(yè)質權可以善意取得，但在善意取得要件上不以支付合理對價為必要。在營業(yè)質中，當戶僅以其當物承擔責任，典當行不得向其主張債權。典當行在贖回猶豫期屆滿即可實現(xiàn)其營業(yè)質權，在多數(shù)情況下可以直接取得當物的所有權，從而使債權得以消滅。資本市場的充分競爭，直接導致了以信用授受為業(yè)的信貸市場的多樣化
2、。雖然商業(yè)銀行仍是當今社會最普遍的融資管道，但僅此無法滿足不同層次的資金需求。例如，商業(yè)銀行對借款人信用的要求，以及銀行信貸在程序、時間、額度等方面的限制，造成了許多中小企業(yè)和社會普通大眾無法從商業(yè)銀行獲得融資，由此而催生了典當業(yè)、融資租賃業(yè)、信托業(yè)等非銀行金融業(yè)的快速發(fā)展。其中，典當“因物稱信”之特色，使其一方面不在乎借款人信用如何，降低了征信成本，另一方面在對典當物鑒價之后即可放款，手續(xù)簡便迅速，且無額度限制，在一定程度上彌補了商業(yè)銀行融資渠道之不足。我國目前經(jīng)濟的高速發(fā)展態(tài)勢所引發(fā)的資金大量
3、需求，無疑給典當業(yè)的發(fā)展帶來了機遇。但就制度供給而言，商務部、公安部所發(fā)布的《典當管理辦法》不僅規(guī)范層次和位階較低，而且其中規(guī)則已無法滿足當下典當業(yè)發(fā)展的需要，制定一部典當業(yè)法或典當業(yè)行政法規(guī)即被提上議事日程。本文僅就目前典當立法中涉及私法關系的幾個重大爭議問題展開討論，以求教于同仁。一、典當立法與《物權法》之間的關系典當?shù)男再|決定了典當立法與《物權法》之間的關系。通說認為，典當是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權利作為當物質押或者將其房屋作為當物抵押給典當行，典當行發(fā)放當金，收取綜合費用，雙方約定由當戶在一
4、定期限內支付當金利息、償還當金以贖回當物或者棄贖絕當?shù)男袨椤Ｓ纱丝梢?，典當在實質上仍是一種信用授受行為，是借貸與質押(抵押)之聯(lián)立。[1]其中，借貸部分自有其相關規(guī)則之適用，但僅就質押、抵押而言，在物權法定主義之下，則存在典當立法與《物權法》之間關系的爭論。目前，大多數(shù)觀點認為，典當行的業(yè)務范圍包括動產(chǎn)質押業(yè)務、財產(chǎn)權利質押業(yè)務、房地產(chǎn)抵押業(yè)務、動產(chǎn)抵押業(yè)務，實際上涵蓋了《物權法》上約定擔保物權的所有形式。[2]這一方面反映了典當行對其資金安全的足夠關注，只要是《物權法》上認可的擔保物權種類均可為
5、其所用，另一方面則說明了典當業(yè)務并未脫逸出《物權法》的邊界，仍在《物權法》范疇之內發(fā)展其制度。本文作者認為，如果上述觀念為典當立法所采納，必然會導致其中動產(chǎn)質押、財產(chǎn)權利質押、[3]房地產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押等規(guī)則與《物權法》相關規(guī)則相重復，無法突破物權法定原則而發(fā)展，典當立法必當裹足不前，無法反映典當業(yè)務之特質。就本文作者看來，在典當交易中，與《物權法》上約定擔保物權的種類相比，最大的不同在于“當”，即營業(yè)質。至于財產(chǎn)權利質押、房地產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押等，作為保障典當行資金安全的擔保物權制度，與《物權法》
6、并無二致。準此以解，典當立法中所要著力去研究和規(guī)定的，也是其中“營業(yè)質”的規(guī)定，對于其他擔保物權形式，自可使用援引性條款，直接規(guī)定適用物權法的相關規(guī)定即可。只有厘清此點，才能進一步明確典當交易中的相關規(guī)則。例如，關于當期長短的爭議，完全是因為典當立法中將以上所有交易類型都放在一起一體規(guī)定所造成的，如果僅僅局限于營業(yè)質，當期規(guī)定為6個月就是合適的。再如，典當交易中，是房、地一起抵押還是只允許房產(chǎn)抵押？在《物權法》之下，房、地一起抵押沒有限制，也符合我國房地產(chǎn)管理和立法中“房隨地走”、“地隨房走”的慣
7、例，如果適用《物權法》的規(guī)定就沒有什么爭議了。此外，對于絕當物品的處理規(guī)則，對于“營業(yè)質”之外的其他業(yè)務形式，只能依《物權法》相關實現(xiàn)規(guī)則進行處理，[4]就此，典當立法中完全無需作出規(guī)定，而就“營業(yè)質”而言，則完全可以直接規(guī)定其實現(xiàn)規(guī)則，直接由典當行取得所有權。二、作為典當交易的“營業(yè)質”與物權法定主義典當業(yè)務別異于其他資金授受行為之特質在于，典當行有權收取當戶的綜合費用以及典當行就當物的絕當處理規(guī)則。就前者而言，完全可以在相關立法中直接加以明確規(guī)定，只要是典當行的資金授受行為，在利息等之外，可以
8、約定綜合費用，但就各類不同情形，分別規(guī)定其上限即可，這樣，一則可以防止典當行的“超額利潤”，二則可以突顯典當業(yè)務別異于商業(yè)銀行信貸業(yè)務的特點。就后者而言，典當行就當物在絕當時，可直接取得所有權，并自行變賣，損溢自負。由此而引發(fā)了典當立法與《物權法》禁止流質契約規(guī)定[5]之間的沖突，從而使典當行之權利有違物權法定而不具有物權效力，將典當行之權利論為一般債權。[6]典當行的經(jīng)營風險驟然提高，直接影響到典當行這一“草根行業(yè)”的發(fā)展。我國《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定
