法治理念：從古典到現(xiàn)代

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1、:從古刪現(xiàn)代2018-05-0802:47:20民主與科學(xué)2018年1期徐愛國(guó)法治，是現(xiàn)代社會(huì)的重要標(biāo)志?，F(xiàn)代制度總有歷史的來源，要完整把握現(xiàn)代法治的意義，我們有必耍追溯歷史的演化。以現(xiàn)代法治模型為參照，法治的古典起源有三：一是古希臘的法治理念;二是古羅馬的法治實(shí)踐;三是基督教的法治意蘊(yùn)。在此基礎(chǔ)上，形成了現(xiàn)代法治理念?！胺ㄖ蝺?yōu)于一人之治”古希臘不是一個(gè)統(tǒng)一的政治實(shí)體，而是100多個(gè)城邦松散的聯(lián)合，比如雅典和斯巴達(dá)，每個(gè)城邦采取不同的政體形式。不同政體下，法律不同。古希臘自公元前7世紀(jì)，許多城邦都有了成文立法,雅典有德拉古法和梭倫立法，斯巴達(dá)有萊古格斯立法

2、。法律活動(dòng)尚未達(dá)到“職業(yè)”活動(dòng)的水平，更多的還是全民的修辭與論辯。司法活動(dòng)的形式和冃的就是要以修辭和演說打動(dòng)陪審團(tuán)，未見系統(tǒng)的法理學(xué)和規(guī)范性的法庭藝術(shù)。但是，古希臘的思想家們樂于討論法律、正義、理性Z類的基本問題。法的神授與人定，法的正義、自然與強(qiáng)權(quán)基礎(chǔ)，法與城邦、民主、自由、平等的關(guān)系，政體形式與法律性質(zhì)，法治與賢人政治，口然法與理性，宗教法與城邦實(shí)在法的關(guān)系，這些后世法學(xué)界經(jīng)常爭(zhēng)論的問題，古希臘都曾涉及,并對(duì)后世法律思想產(chǎn)生了重大影響。對(duì)后世法律思想產(chǎn)生直接影響的，當(dāng)屬柏拉圖和亞里士多徳的法律理論。柏拉圖在《理想國(guó)》中推崇“賢人政治”，主張哲學(xué)家的智慧

3、與國(guó)王權(quán)力的結(jié)合，不重視法律的作用。在《政治家篇》屮，他還是認(rèn)為哲學(xué)王是最好的政治統(tǒng)治形式。政治是一種藝術(shù)，需要智裁而非僵死的規(guī)則。君主實(shí)行法治，無異于醫(yī)生不根據(jù)白己的經(jīng)驗(yàn)給病人看病，而按照醫(yī)學(xué)的教科書給病人開藥方。由于柏拉圖在敘拉古推行“賢人政治”的失敗，在其晚期著作《法律篇》中，他又改變了對(duì)法律的看法。雖然哲學(xué)王是至善的統(tǒng)治形式，但是可遇不可求;如果哲學(xué)王不可得，那么依法而治不失為一種“次善”的統(tǒng)治形式。與柏拉圖不同，亞里士多德一直重視法的作用，認(rèn)為“法治”優(yōu)于“一人之治”。法治的總義在于法律獲得普遍的服從，而這種法律又制定得良好。法律和政體不可分，其

4、冃的都在于謀求正義。正義意味看“和諧”與“屮庸”，耍求“相似情形相同處理，不同情形區(qū)別對(duì)待”。法律是否優(yōu)良、是否合乎正義，都以政體的性質(zhì)為轉(zhuǎn)移。但是，法律又不同于政體，它是規(guī)章，執(zhí)政者據(jù)此掌握權(quán)力、監(jiān)察和處理一切違法與失職。“法為公正善良之術(shù)”如果說古希臘以法律思想見長(zhǎng)的話，那么古羅馬則以法律制度聞名于批。法律制度，體現(xiàn)著羅馬人的法律實(shí)踐理性。古羅馬共和時(shí)代的政治與法律實(shí)踐，直接啟辿了近代啟蒙學(xué)者。民主、共和、分權(quán)、平等的理論，都源自古羅馬共和時(shí)代。帝國(guó)時(shí)代的法律，特別是優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》，貝9是后來羅馬法復(fù)興的法律淵源，是大陸法系傳統(tǒng)的源頭。法學(xué)家成為

5、一個(gè)職業(yè)團(tuán)體，是古羅馬的遺產(chǎn)。羅馬共和國(guó)的后期，羅馬法學(xué)家開始出現(xiàn)。古羅馬法學(xué)家具有職業(yè)團(tuán)體性質(zhì)，法律遂與政治、宗教、倫理區(qū)分開來，成為種獨(dú)特的社會(huì)制度。法律成為一個(gè)專門的職業(yè)，需耍受過專門培訓(xùn)的人員運(yùn)用，有著特定的適用技藝和推理模式。奧古斯都時(shí)代，法學(xué)家在共和國(guó)中擔(dān)任官職，大多還是元老院的成員。哈徳良時(shí)代，他們可以擔(dān)任騎士。安東尼時(shí)代，法學(xué)家擔(dān)任高級(jí)官職。這個(gè)時(shí)期，法學(xué)家輩出，彭波尼、蓋尤斯、帕比尼安、保羅、烏爾比安和莫徳斯丁是其屮的佼佼者。法學(xué)家們除了解答和處理具體的法律議題外，還抽象出紛繁法律中蘊(yùn)含的一般法理學(xué)。羅馬法學(xué)直接影響了現(xiàn)代法治。首先，區(qū)分

6、法（ius）與法律（lex）。在羅馬人的總識(shí)屮，總有法與法律Z分。法來自正義，烏爾比安說，“法是善良與公正的藝術(shù)”，這個(gè)“法”，就是ius;法律來自權(quán)威機(jī)關(guān)制定出來的規(guī)則，這個(gè)“法律”，就是lex。法指向公正、自然和神意，法律則包括“限制和禁令”。ius高于lex,是lex發(fā)生法律效力的根據(jù)。ius是法律發(fā)展的思想和理論動(dòng)力，有時(shí)候體現(xiàn)為“誠(chéng)信”，有時(shí)候體現(xiàn)為“衡平”，有時(shí)候體現(xiàn)為“習(xí)慣”。正義要求“正直生活、不侵犯他人、把他人之物歸還給他人”。其次，區(qū)分公法與私法。公法與私法的劃分是羅馬法學(xué)家的首創(chuàng)，最初來自烏爾比安。公法是關(guān)于羅馬公共事務(wù)的法，私法是關(guān)

7、于個(gè)人利益的法。公法的主體是神圣法、宗教祭司法和執(zhí)法官法。私法則指向口然法、萬民法和市民法。公法關(guān)涉國(guó)家的穩(wěn)定，私法則涉及個(gè)人的福利。再次，區(qū)分市民法、萬民法和自然法。市民法適用于具有羅馬公民權(quán)的人。不具有羅馬公民權(quán)但生活在羅馬的拉丁人和異邦人，不受市民法的保護(hù)。隨著羅馬的擴(kuò)展，羅馬人與異邦人的互通和交融增強(qiáng)，一種新的法律產(chǎn)生了，這就是萬民法。哈德良時(shí)代，蓋尤斯稱萬民法為“自然理性在所有人之間建立的法，由所有的民族平等遵守”。烏爾比安說，“萬民法是全體人類使用的法”，“是人與人之間的共同法”。自然法則是“大自然教育一切動(dòng)物的法”，后載入了優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階

8、梯》。自然法是自然界教給一切動(dòng)物的法律，這種法律不是人類所特有，而