張千帆：認(rèn)真對(duì)待憲法

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1、.張千帆：認(rèn)真對(duì)待憲法——論憲政審查的必要性與可行性法治政府網(wǎng)

2、時(shí)間：2011-12-2822:34:07

3、文章來源：《中外法學(xué)》一、問題的提出在德沃金的《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》2一書之后，“認(rèn)真對(duì)待”已經(jīng)成了法學(xué)界的常用詞匯。“認(rèn)真對(duì)待”有兩種相反的含義。通常的意思是人們應(yīng)該嚴(yán)肅與公正考慮某些觀念——尤其是不那么吸引人的觀念，例如“人治”。3德沃金的意思則是人們應(yīng)該慎重對(duì)待像“權(quán)利”這樣吸引人的概念，不要像西方20世紀(jì)60年代那樣動(dòng)不動(dòng)就把它搬出來，以至造成了“權(quán)利的爆炸”，而“權(quán)利”本身也在“爆炸”后變成了幾乎沒有意義的概念。筆者認(rèn)為憲

4、法也需要受到“認(rèn)真對(duì)待”，且由于“憲法”一詞經(jīng)常在理論上被濫用，在實(shí)踐中又普遍受到忽視，這兩種含義皆有之。本文主要論述“認(rèn)真對(duì)待”的通常含義，即憲法必須給賦予法律的直接與實(shí)際效力。筆者將在別處討論對(duì)憲法適用范圍的適當(dāng)界定，以防止它被隨便“擴(kuò)大化”?！罢J(rèn)真對(duì)待憲法”——有這個(gè)必要嗎？換言之，我們?nèi)绾芜€沒有足夠“認(rèn)真”地對(duì)待自己的憲法？我們一直把憲法奉為統(tǒng)治社會(huì)的“基本法”，國家的“根本大法”。事實(shí)上，2000年通過并生效的《立法法》第78條明確規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不

5、得同憲法相抵觸?！比欢坏┌炎⒁饬臅嫖淖洲D(zhuǎn)移到現(xiàn)實(shí)生活，答案是令人失望的。且筆者相信這并不是個(gè)別人的主觀臆斷，而是表達(dá)了中國法學(xué)界已逐步形成的共識(shí)：中國不僅有必要，而且有迫切的需要更加認(rèn)真地對(duì)待憲法這部基本法律文件。理論與實(shí)際的巨大脫節(jié)，使人們對(duì)憲法的實(shí)際效力產(chǎn)生質(zhì)疑。憲法第33條規(guī)定，中國“公民在法律面前一律平等”，但在實(shí)際生活中，各種規(guī)定、文件、甚至法律規(guī)章對(duì)性別、年齡乃至于各種生理特征的歧視可以說是俯仰皆是，且至今仍“合法”存在著；憲法第37條規(guī)定“公民的人身自由不受侵犯”，但國家執(zhí)法人員侵犯公民自由的事件卻不時(shí)在媒體曝

6、光，且除了法律明文提供的有限保護(hù)之外，憲法對(duì)此似乎無能為力；憲法第46條規(guī)定“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，但直到不久以前，憲法的這條規(guī)定就如同不存在，且不可否認(rèn)的是，農(nóng)村地區(qū)的廣大學(xué)生至今仍然未能充分享受到這一憲法權(quán)利。4更為嚴(yán)重的是，對(duì)于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的權(quán)利”等基本問題，人們從來沒有獲得政府的權(quán)威答復(fù)，因而也就從來不明了它們的確切法律含義。每當(dāng)人的基本權(quán)利遭到侵犯而不能受到法律有效保護(hù)的時(shí)候，人們不禁要問，憲法究竟在哪里？它的法律效力體現(xiàn)在什么地方？最顯著的問題是，中國憲法一方面被稱為“

7、基本法”、“根本大法”；另一方面，它卻不是嚴(yán)格意義上的“法”——不是普通意義上的可被直接實(shí)施的“法”。中國憲法陷入了公孫龍的悖論。對(duì)于這種狀態(tài)，中國的司法部門似乎負(fù)有部分責(zé)任。在1955年對(duì)新疆高級(jí)法院的批示中，最高法院明確指出“憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“對(duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，[因而]在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。5在1986年對(duì)江蘇省高級(jí)法院的批復(fù)中，最高法院再次指示法院在審理民事與經(jīng)濟(jì)案件中可以引用法律和行政法規(guī)，而沒有提及憲法。6事實(shí)上，這兩個(gè)批復(fù)本身并沒有錯(cuò)——憲

8、法是一部授予公民權(quán)利的法，當(dāng)然不能被作為定罪依據(jù)；憲法的作用是規(guī)定與限制政府行為，因而一般也不適合在普通民事訴訟中被直接引用。然而，最高法院的這兩個(gè)批復(fù)被普遍（誤）認(rèn)為確立了一項(xiàng)原則，即憲法條款在任何訴訟中都不能作為法律依據(jù)而被引用——至少不能作為獨(dú)一無二的判案依據(jù)。只是到了最近，在憲法效力問題引起了人們的充分關(guān)注之后，最高法院才明確糾正了這一誤解。在2001年8月13日生效的批復(fù)中，最高法院判決被告行為侵犯了原告“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，7從而引發(fā)了關(guān)于憲法“司法化”的廣泛討論。8對(duì)于實(shí)際效力長期處于“冬眠”狀態(tài)的

9、中國憲法而言，這的確是一個(gè)福音。憲法的“司法化”可能被證明是可喜的第一步，此后中國憲法有希望獲得真正的法律效力，成為公民權(quán)利的可靠獨(dú)立保障，成為名副其實(shí)的“根本大法”。-..需要澄清的是，“憲法效力”可以有兩種相關(guān)但強(qiáng)弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的憲法的“司法化”（judicialization），即憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的依據(jù)。在“弱形式”下，憲法效力的意義在于當(dāng)立法未能對(duì)憲法所規(guī)定的權(quán)利提供更具體保護(hù)時(shí)，憲法條文允許法院或憲政審查機(jī)構(gòu)發(fā)展案例法，對(duì)權(quán)利提供獨(dú)立的憲法保護(hù)。它的“強(qiáng)形式”則更進(jìn)一步，要求某個(gè)獨(dú)立

10、于議會(huì)的機(jī)構(gòu)能夠依據(jù)憲法來審查立法的合憲性，從而建立本文所指的憲政審查（constitutionalreview）體制。9換言之，在作用最大的程度上，憲法效力的“弱形式”可以糾正立法機(jī)構(gòu)的不作為，而“強(qiáng)形式”則要求糾正立法機(jī)構(gòu)的違憲行