反壟斷法論文關于反壟斷法的論文專利搭售許可的反壟斷法分析

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1、反壟斷法論文關于反壟斷法的論文：專利搭售許可的反壟斷法分析摘　要:專利搭售許可對市場競爭既有正面效應也有負面效應。對市場競爭影響的二重性要求專利搭售許可的反壟斷法分析必須堅持合理原則,即首先判定專利許可方是否具有市場支配地位,進而判定其專利搭售許可是否構成濫用市場支配地位,同時也要考察其是否產(chǎn)生了限制、排除競爭的效果或危險。我國在制定涉及專利搭售許可的反壟斷指南時,應堅持合理原則和可操作性原則。同時,也要在宏觀上恰當?shù)貐f(xié)調好反壟斷法與專利法的關系。關鍵詞:搭售;專利搭售許可;反壟斷法反壟斷法對一種競爭行為予以關注,核心任務是考量行為的利弊,個中所

2、秉持的依據(jù)有國家戰(zhàn)略安全、經(jīng)濟效率、消費者利益、科技進步與創(chuàng)新、環(huán)境保護等。將專利搭售許可納入反壟斷法視野予以分析,亦然。在早期的司法實踐中,多數(shù)國家對搭售的態(tài)度停留在本身違法的認識上,對專利許可中的搭售現(xiàn)象也不例外。當芝加哥學派出現(xiàn)后,人們對搭售的態(tài)度發(fā)生了變化。該學派運用經(jīng)濟學方法對搭售進行成本效益分析發(fā)現(xiàn),其存在種種正面效果,對于市場效率的提高及消費者福利的促進有著積極意義。自此,學理對專利搭售許可的認識便一分為二。一、搭售與專利搭售許可厘定　　(一)搭售搭售(Tying)作為一種市場營銷手段,不同學科都對其給予了相應關注。雖然不同學者對搭

3、售的界定并非完全一致,但其基本內涵相差無幾。一般而言,搭售可理解為:兩種或兩種以上的產(chǎn)品(包括技術和服務,下同)捆綁在一起進行銷售,即賣方在購買一種產(chǎn)品時,須以同時購買另外一種產(chǎn)品為條件。其中,買方意圖購買的產(chǎn)品稱為“結賣品”(TyingProd-uct),而被要求同時購買的另一產(chǎn)品稱為“搭賣品”(TiedProduct)。搭售的表現(xiàn)形式多樣。賣方在銷售某種產(chǎn)品時,可直接要求買方同時購買另一種產(chǎn)品,也可要求買方不得從其他賣家購買特定產(chǎn)品。前一種形式稱為“顯性搭售”,后一種形式稱為“隱性搭售”。搭售安排可以通過契約形式固定下來,即為“契約式搭售”;

4、也可并無契約形式固定,而是通過一系列實際安排以實現(xiàn)搭售,即為“事實搭售”。[1]與搭售相聯(lián)系的一個概念是“捆綁銷售”。有學者認為“捆綁銷售”與搭售的概念是一致的;[2]209有的學者也指出了二者內涵的差異。[3]有的國家和地區(qū)的反壟斷立法對二者內涵作了區(qū)分。例如:歐盟2004年《關于技術轉讓協(xié)議的指南(2004/C101/02)》認為,技術許可中的搭售是許可人就一項技術(TheTyingProd-uct,結賣品)授予許可,須以被許可人接受另外一項技術的許可,或者從許可人那里或者其指定的某人那里購買某種產(chǎn)品(TheTiedProd-uct,搭賣品)

5、為條件。捆綁是指兩項技術,或者一項技術和一種產(chǎn)品打成一包一同銷售。①美國2007年《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權:促進創(chuàng)新與競爭》認為,搭售(Tying)是賣方或者租賃方以契約形式或者技術條件,要求買方或者承租方同時購買或者租賃另外的產(chǎn)品或者服務。捆綁銷售(Bunding)是產(chǎn)品只以固定搭配的方式進行銷售。②而在此之前的1995年《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》并沒有對二者進行區(qū)分。在此,需要指出的是,上述指南或報告雖然對搭售和“捆綁銷售”的內涵作了區(qū)分,但有關分析仍然將二者放在一起進行,并統(tǒng)稱為“搭售”。多數(shù)國家反壟斷立法都有關于搭售的規(guī)定,而鮮有“捆

6、綁銷售”的規(guī)定。究其原因在于:在產(chǎn)品日益高科技化且市場營銷模式也日趨復雜化的今天,搭售形式也變得多樣化。但是,這些不同形式的搭售具有反壟斷法意義上的一致性,即都要考量這一行為對市場競爭的效果如何。因此,本文從反壟斷法視角對專利搭售許可做統(tǒng)一分析,不再區(qū)別搭售與“捆綁銷售”。(二)專利搭售許可專利搭售許可是指在專利許可中實施的搭售行為,即專利權人在實施專利許可時,要求被許可人在專利權人處或其指定的第三人處購買或接受其意圖購買或接受的許可以外的其他專利、非專利技術、商品或服務,否則拒絕許可。例如噴墨打印機和墨盒的專利權人強行要求購買者從其處購買墨水,

7、微軟在其“視窗”系統(tǒng)中搭售殺毒軟件,這些都是專利許可中的搭售行為。專利搭售許可的動因主要有兩方面:一是基于正當目的。例如:專利權人可以通過搭售許可來保證自己專利的品質,維護自己的聲譽,以降低被許可人使用較低劣的配套產(chǎn)品、技術或服務所帶來的損害其聲譽的風險。二是基于非正當目的。例如:搭售無效專利;通過傳導效應將其在“結賣品”市場上的控制力延伸到“搭賣品”市場。與專利搭售許可相聯(lián)系的一個概念是“專利聯(lián)營”(PatentPool)?！皩＠?lián)營”指兩個或兩個以上專利擁有者,為了能夠彼此之間相互分享專利權或者統(tǒng)一對外進行專利許可而將專利權集合行使而形成的一

8、系列協(xié)議,通常存在一個組織來統(tǒng)一進行管理。因此,專利聯(lián)營有時也指代一個組織。為了區(qū)別起見,將代表組織的專利聯(lián)營稱為聯(lián)營體。專利聯(lián)營的本質