解析法哲學(xué)視野中的告密者難題下

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1、.法哲學(xué)視野中的告密者難題(下)　　在納粹統(tǒng)治期間，懲治公開言論的立法都被做出了無限擴(kuò)大的解釋，“納粹德國的最高法院主張，只要是在一定意義的‘公共區(qū)域’之中發(fā)表的言論就可以被視為‘公開’，而不論其針對的受眾的多少;最高軍事法院更絕，他們強(qiáng)調(diào)，只要不能排除言論被傳播的可能性(而法院又強(qiáng)調(diào)這種可能性永遠(yuǎn)不可能排除)，則該言論即可被認(rèn)為是公開言論;甚而，所謂國民法院作出了最徹底的斷言，他們宣稱，“…納粹主義就是旨在使全體德意志人民關(guān)心政治，而任何政治言論原則上都應(yīng)視為公開言論。罪犯不能主張其言論的保密性。”[13]133聯(lián)邦最高法院在審查此

2、案時沒有回避這個事實(shí)，但認(rèn)為即便是這樣，將配偶間的言論解釋為公開言論也是極為專斷的解釋，“即便根據(jù)對公開性概念的最不利的解釋，定罪也需要犯意(menserea)，也就是說，在丈夫這一方，必須明知并且默許可能發(fā)生的泄密?！盵6]266就像后來富勒指出的那樣的，如果配偶間的言論可以視為公開言論，世界上就沒有私下的言論了。[5]177配偶是最為私隱和親密的關(guān)系，這種關(guān)系就提供了對私隱的擔(dān)保，除非能夠證明有特定的情形解除了這種擔(dān)保，但是在本案中并沒有這樣的證據(jù)。　　另外，聯(lián)邦最高法院也考察了納粹軍事法院的量刑幅度問題，認(rèn)為對受害人判處死刑違反

3、了德國刑法的既定原則。涉案的納粹法令規(guī)定的刑罰為最低一天監(jiān)禁，最重死刑。法官有很大的自由裁量度，量刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)危害性來確定合適的比例。德國刑法禁止殘酷刑罰和不必要的重刑。在此案中，言論是在配偶之間的，可能只對一個人發(fā)生影響，其危害性是可能發(fā)生的危害中最小的一種，但被判處了最重的刑罰?！耙虼耍龀鏊佬膛袥Q的唯一解釋就是軍事法庭屈服于行政當(dāng)局要求鎮(zhèn)壓每一個批評意見和觀點(diǎn)的壓力。在這種情形下作出的判決，并不是在適用法律，而是對司法權(quán)威的專斷濫用?！盵6]267...　　在仔細(xì)考察了告密者案的兩個真實(shí)判決后，不難發(fā)現(xiàn)，哈特提出的溯及既往方案的最

4、大缺陷是根本沒有把自己擺在一個法官的角度來考察這個案件，而將這個任務(wù)完全交給立法者了。哈特后來發(fā)現(xiàn)了自己對告密者案件的認(rèn)識錯誤，在《法律的概念》第二版中，他做了一條很長的注釋說明這個問題，但他認(rèn)為這個誤解并不重要，不影響他所做出的結(jié)論。[18]304，208-209事實(shí)上，這是一個非常重要的誤解，哈特根本沒有注意告密者案中怎樣處置納粹法官的問題，而在此案中這是一個不能被省略的問題，[19]200“對法官來說，道德上不公正的法律是一個真正的法律問題，哈特沒有解決這個問題。”[19]203如果哈特持一種更為耐心的態(tài)度而不是簡單地倒向“勝利

5、者的正義”，他至少應(yīng)該說明溯及既往的法到底指的是什么?他是不是認(rèn)同盟軍占區(qū)審判適用第10號法令的做法，認(rèn)為這個法令就可以解決所有問題?如果是那樣，告密者案中隱含的德國合法性斷裂這個深層寓意就被完全抹煞了。實(shí)際上，一個高級法院的具有約束力的先例，可以起到和溯及既往立法同樣的作用，[6]274還可以避免溯及既往立法的弊端。這兩個判決都是盡量在既有法律體系之內(nèi)通過內(nèi)部論證來達(dá)致判決結(jié)果，對法的安定性更少破壞，比起哈特的方案，這兩個判決都更合于法律實(shí)證主義忠于法律的宗旨?！　∪?、“惡法非法”與“不可容忍性”：拉德布魯赫公式的真意　　當(dāng)哈特富勒

6、就告密者一案發(fā)生爭論時，拉德布魯赫已經(jīng)辭世九年了。所謂的“拉德布魯赫公式”是在拉德布魯赫死后德國法學(xué)界總結(jié)出來的，這種總結(jié)是將“拉德布魯赫公式”理解為一個司法方案，而哈特批評德國法院受到了拉德布魯赫的影響在司法中判定納粹法律無效是造成這種總結(jié)的關(guān)鍵因素，但哈特是在不實(shí)信息的誤導(dǎo)下得出這一結(jié)論的?！斗傻牟环ㄅc超法律的法》這篇文章絕大部分篇幅都在討論幾個具體疑難案件的裁決思路，只有中間一段提出了后人總結(jié)為“拉德布魯赫公式”的表述：“正義與法的安定性之間的沖突可能可以這樣妥善解決：通過法令和國家權(quán)力來保障的實(shí)在法是具有優(yōu)先地位的，即便其在

7、內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的;除非當(dāng)實(shí)在法與正義之矛盾達(dá)到如此不能容忍的程度，以至于法律已經(jīng)成為‘非正當(dāng)法’(falselaw，unrichtiges...Recht)時，法律才必須向正義屈服。在法律的不法與雖內(nèi)容不正當(dāng)?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實(shí)在法制定過程中有意地不被承認(rèn)的地方，法律不僅僅是‘非正當(dāng)法’，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)?！盵20]7根據(jù)拉氏對法價值的多元立場，安定性、正義與合目的性三

8、種法律價值是法理念的三個不同作用方向，它們之間可能發(fā)生沖突。納粹法不僅僅違背了法的正義價值追求，也背棄了同前法的歷史延續(xù)性，缺失法的安定性價值。[19]188而法的合目的性價值是由安定性和正義來共同保障的，相應(yīng)地，納粹法