查審法司的法立

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1、.立法的司法審查　　簡介：奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當(dāng)之無愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利-乃至于后來整個西歐-的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的(從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分)，而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模

2、式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述?！　∑駷橹?，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官(C.J.Marshall)在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實(shí)，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端-聯(lián)邦最高法院-在美國

3、憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位(否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》)。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”(ConstitutionalCourts)來審查立法的合憲性問題?！　‘?dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補(bǔ)

4、補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天;且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗(yàn)說明了解決這些問題的途徑。...　　憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制-尤其是司法控制;沒有它，國家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到

5、它的最高階段。就這一點(diǎn)來說，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見力-直到奧地利憲法制定后半個世紀(jì)，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退⒌氖虑岸鞘潞髮彶榈莫?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲-尤其是聯(lián)邦德國與奧地利-又回到了凱爾森

6、當(dāng)年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。　　一、引言　　在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效;在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》(負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志)。所有后來的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋€準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向?！　?920-30年的奧地利憲法為

7、保證立法(statutes)與法令(ordinances)的合憲性提供了保障。后者是行政機(jī)關(guān)而非議會所制訂的普遍法律規(guī)則。在奧地利以及其它歐洲大陸國家，這些法令要比在美國發(fā)揮著重要得多的作用。法令有兩類：基于立法的法令，即職能是執(zhí)行立法的法令，以及和立法類似的直接“依據(jù)憲法”而被制定的法令，即為取代立法而發(fā)布的法令。法令的重要性起源于行政權(quán)力在歐洲大陸的法律體系中所占據(jù)的特殊位置。在那里，它們在作為法律適用機(jī)關(guān)的權(quán)能上和法院具有同樣地位。在原則上，行政行為和司法決定具有同樣的法律效力。另外，行政機(jī)

8、構(gòu)-尤其是像國家元首和部長等高級機(jī)構(gòu)-有權(quán)發(fā)布普遍法律規(guī)范，且這些普遍法律規(guī)范-即行政法令-和立法具有同樣的法律效力。因此，行政機(jī)構(gòu)不僅是法律適用而且是法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)，且具有和立法機(jī)關(guān)特征相同的權(quán)能。...　　“直接依據(jù)憲法”發(fā)布的法令可能以和立法同樣的方式違憲，“依據(jù)立法”而發(fā)布的法令如和立法不吻合就構(gòu)成了違法。既然憲法規(guī)定，依據(jù)立法而發(fā)布的法令必須符合這些立法，制訂違法的法令也構(gòu)成違憲。依據(jù)立法所制訂法令的違法性具有間接的違憲性?！　≡谶@樣的法律體系中，法令的司法審查比立法的司法