法律知識思考我國行為保全制度立法完善

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1、.省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò),對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報,省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告??h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法我國行為保全制度立法完善思考  葉亞東曾愚  保全制度作為對當(dāng)事人權(quán)利的臨時性救濟(jì)措施,行為保全是其應(yīng)有之義。盡管學(xué)者們在行為保全的概念表述上沒有達(dá)成共識,但在該概念的基本要義上并無實(shí)質(zhì)性的爭議,即行為保全是人民法院在訴前或訴中,根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請,裁定相對人為一定行為或不為一定行為的強(qiáng)制性措施。采取行為保全的目的是為了防止將來判決的不能執(zhí)行或難以執(zhí)行,維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。行為保全

2、是各國立法的通例,在德、法、美等國的民事訴訟法中都有規(guī)定。理論上,行為保全是與財產(chǎn)保全相對應(yīng)的同位階概念,二者共同構(gòu)成完整的保全制度。但行為保全在我國尚未引起足夠的重視。我國民事訴訟法雖規(guī)定了財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度,但其適用有嚴(yán)格的條件,導(dǎo)致審判實(shí)踐中,正受不法侵害或可能受到侵害的當(dāng)事人處于“尋法無據(jù)”的不利狀態(tài)。因此,如何從立法上確立和完善行為保全制度,以切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,乃是本文要義所在。  一、行為保全制度的歷史發(fā)展及演變  早在羅馬法時代就已有了行為保全的萌芽,即令狀制度。令狀制度屬特別程序,大法官因當(dāng)事人一方的請求,可以依據(jù)其統(tǒng)治權(quán)對他方下達(dá)作為或不作為的命令。  中

3、世紀(jì)教會法發(fā)展出了近代占有權(quán)救濟(jì)的概念。根據(jù)教會法的規(guī)定,因遭受暴力或欺詐手段被剝奪占有權(quán)的先前占有人,可以向教會法庭申請命令,要求在最終權(quán)利問題確定之前,先暫時恢復(fù)其占有。先前占有人提出這項(xiàng)要求并不附加特別條件,只需證明有不法剝奪占有行為即可。與羅馬法相比,教會法對占有的保全不限于有形財產(chǎn),還包括無形權(quán)利,這樣,教會法實(shí)際上擴(kuò)大了占有保全的適用范圍。...  歐洲王室法在教會法占有權(quán)救濟(jì)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來一種新侵占之訴,即以某種形式賦予合法占有人以一種重新占有的權(quán)利,以防止對他的不公正侵害。新侵占之訴不僅可適用于返還土地,而且還適用于返還動產(chǎn)和非實(shí)體的權(quán)利;不僅適用于返還通過武力侵奪的

4、財物和權(quán)利,還適用于對抗非法侵占者。在訴訟中,原告只需證明先前的占有權(quán)和這種占有被非法侵害即可。在實(shí)際執(zhí)行中,新侵占之訴以一種暫時成立來保存新的財產(chǎn)形式,直到這種新的財產(chǎn)形式為全部法律所承認(rèn)。新侵占之訴雖大大發(fā)展了羅馬法與教會法的占有權(quán)救濟(jì),但與現(xiàn)代意義上的行為保全相去甚遠(yuǎn)。直到后來英國法院設(shè)立了中間禁令制度,德國及其他大陸法系國家規(guī)定了假處分、假扣押等救濟(jì)措施,近現(xiàn)代意義上的行為保全制度才正式確立下來,并逐步走向完善?! 《⒏鲊嘘P(guān)行為保全制度的相關(guān)規(guī)定  由于歷史文化、法律傳統(tǒng)的不同,行為保全在各國立法中的表現(xiàn)形式也有所不同。...  大陸法系國家的行為保全體現(xiàn)在“假處分”、“假

5、扣押”、“假執(zhí)行”等措施中。假處分是為了保全債權(quán)人非金錢請求之強(qiáng)制執(zhí)行而禁止舊爭執(zhí)物為某種強(qiáng)制處分或爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的特別程序。德國的訴訟保全中有所謂的“假處分”,主要包括三種類型:第一是保全(935條),旨在擔(dān)保某一非金錢表示的單項(xiàng)給付請求權(quán);其二是調(diào)節(jié)處分(940條),處分權(quán)利是有爭議的法律關(guān)系,目的是維持法律關(guān)系的現(xiàn)狀;其三是給付處分,申請人須證信(第936條、第920條第2款)如無其所請求的應(yīng)急生活費(fèi)或薪金即會導(dǎo)致困境,也即其生計受到威脅或者他將遭受危及生存的財產(chǎn)損害,這點(diǎn)類似于我國的先予執(zhí)行制度。假處分是一種臨時性命令,其內(nèi)容可以是要求一方當(dāng)事人為某種行為或禁止某種

6、行為,尤其禁止出售、抵押某項(xiàng)財產(chǎn),如船舶等。法國新民事訴訟法典規(guī)定了“緊急審理裁定”,第484條規(guī)定:“緊急審理裁定是指,在法律賦予并非受理本訴訟的法官命令立即采取某種必要措施之權(quán)力的情況下,應(yīng)一方當(dāng)事人的請求,另一方當(dāng)事人到場或?qū)ζ鋫鲉竞?,作出的臨時性裁判決定?!钡?48條規(guī)定:“所有緊急情況,初審法院的法官得在其權(quán)限范圍內(nèi)以緊急裁定采取不會受到嚴(yán)重爭議的措施或者采取存在的爭議證明屬于必要的措施?!钡?49條第一款規(guī)定:“為防止即將發(fā)生的損害,或者為制止顯然非法的擾亂,初審法院法官即使在有嚴(yán)重爭議的情況下,仍可緊急命令采取保全措施或必須的恢復(fù)原狀?!辈⒃诘?41條中申明緊急審理裁定“

7、當(dāng)然具有假執(zhí)行效力”。瑞典《訴訟程序法典》第15章規(guī)定法院可以發(fā)布禁令,對象是自然人。該禁令可以要求被申請人作為或不作為。訴前申請禁令的,申請人必須在一個月之內(nèi)申請仲裁或提起訴訟,否則禁令失效,對方當(dāng)事人提供擔(dān)保的,禁令也失效。日本的保全制度則脫離民事訴訟法,特別設(shè)有獨(dú)立的民事保全法。該法共65條,第二章規(guī)定假扣押假處分的審判程序,第三章規(guī)定假扣押假處分的執(zhí)行程序。我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法第七篇為保全程序,規(guī)定了假扣押(第522—531條)和假

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