工程轉(zhuǎn)包掛靠專業(yè)分包和勞務分包的辨析

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1、工程轉(zhuǎn)包掛靠專業(yè)分包和勞務分包的辨析??一、建筑企業(yè)的三種類型和內(nèi)部人員的分類：???《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務分包企業(yè)三種類型。標志著我國建筑的組織結(jié)構(gòu)由單一的勞動密集型的施工企業(yè)組織結(jié)構(gòu)過渡到以智力密集型的施工總承包企業(yè)為龍頭，以專業(yè)承（分）包企業(yè)和勞務分包企業(yè)為依托，總包與分包分工協(xié)作、互為補充的新型建筑業(yè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。施工總承包――專業(yè)承包――勞務分包資質(zhì)序列的建立，有利于發(fā)揮專業(yè)施工企業(yè)的專業(yè)特長和以資金、管理、技術(shù)為核心的智力密集型施工企業(yè)的發(fā)展與壯大。???將每個企業(yè)的內(nèi)部人員進行分析，可以分為：經(jīng)營決策層、現(xiàn)場管理層和操

2、作層三個層次。經(jīng)營決策層，是指以企業(yè)法定代表人（經(jīng)理或總經(jīng)理）為核心的領導層，其人員相對穩(wěn)定。這一層次的人對外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行義務；對內(nèi)進行嚴格的內(nèi)部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)營策略。現(xiàn)場管理層，是指以施工項目經(jīng)理為核心的所有施工現(xiàn)場管理人員，包括：項目經(jīng)理及其項目經(jīng)理組，這一層次的人是企業(yè)自有人員，因工程項目組成，項目完了解散。這個層次的人對本企業(yè)負責。他們的工作水平?jīng)Q定了工程項目的工期、質(zhì)量、效益和企業(yè)業(yè)績，是企業(yè)內(nèi)部管理的核心。操作層，是指以勞務為主的具體操作人員。該部分人具有較大的流動性，他們不是以項目為始終，而是根據(jù)專業(yè)或階段決定去留。???按照以上分析，總包企業(yè)

3、可以同時具有以上三個層次的人員對所承包的工程項目“自行完成”。也可以只具備經(jīng)營決策層和現(xiàn)場管理層，專業(yè)工程和勞務工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務承包企業(yè)分包。這樣自然產(chǎn)生了專業(yè)分包和勞務分包的情況，通過對上面的施工企業(yè)類型和人員構(gòu)成的分析，更有利我們理解工程轉(zhuǎn)包、掛靠、專業(yè)分包和勞務分包???二、轉(zhuǎn)包的概念和表現(xiàn)形式???所謂轉(zhuǎn)包是指建筑工程的（總）承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。根據(jù)《合同法》第272條敘述，轉(zhuǎn)包即承包單位承包建設工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解以后以分包的名義分別

4、轉(zhuǎn)包給別人。根據(jù)《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條均明確規(guī)定禁止建設工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為：1、承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人的；?2、承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；3、建設部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，以轉(zhuǎn)包行為論處;?4、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設工程行為。?

5、???三、掛靠的概念、特點和表現(xiàn)形式???掛靠，是指單位或個人，在未取得相應資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應“管理費”的行為。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。???????掛靠一般具有如下特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有

6、具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級；2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的?“?管理費?”?，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取?“?管理費?”?而不實施管理，或者所謂?“?管理?”?僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等；?4、以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。????掛靠行為一般的表現(xiàn)形式：1、合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關系；2、合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理；3、合同約定的施工單位與施工

7、現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關系；5、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。???四、分包的概念、分類和表現(xiàn)形式???嚴格的講，施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。即分為專業(yè)分包和勞務分包。通常我們講的工程分包主要指專業(yè)工程分包，（針對以前的勞務分包的