商業(yè)特許經(jīng)營存在的風(fēng)險

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1、.近年來，中國商業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展迅猛，企業(yè)數(shù)量劇增，而商業(yè)特許經(jīng)營合同是這個行業(yè)維系和固定特許人與被特許人雙方權(quán)利和義務(wù)的重要法律文件，本文就商業(yè)特許經(jīng)營合同探討其可能存在的問題及法律風(fēng)險?！　∩虡I(yè)特許經(jīng)營作為一種特殊的、區(qū)別于傳統(tǒng)營銷模式的商業(yè)經(jīng)營模式起源于美國，并于20世紀(jì)80年代中后期傳入我國，經(jīng)過20世紀(jì)年代的推廣和運(yùn)用獲得了極大的發(fā)展。“十一五”（2006-2010年）期間，中國商業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展迅猛，企業(yè)數(shù)量劇增，早在2010年底，中國特許經(jīng)營體系就已超過4500個，位居世界第一。而截至2012年7月31日，全國商業(yè)特許經(jīng)營

2、備案企業(yè)有1850家，其中跨省經(jīng)營的企業(yè)1498家，占81%，省內(nèi)經(jīng)營企業(yè)361家。備案企業(yè)涉及零售、餐飲、酒店管理、汽車維修、教育培訓(xùn)、洗染洗浴等70多個行業(yè)，覆蓋全國30個省、自治區(qū)、直轄市。①商業(yè)特許經(jīng)營的發(fā)展，在調(diào)整和改善流通結(jié)構(gòu)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，擴(kuò)大就業(yè)等方面發(fā)揮了積極的作用?！　√卦S經(jīng)營的概念特許經(jīng)營（Franchise），源于法文，原意是指國王的特許權(quán)利，現(xiàn)代則是指特許人營銷商品和服務(wù)的權(quán)利。自2007年5月1日起施行的我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）中第三條規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特

3、許經(jīng)營），是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動。”　　由于絕大多數(shù)商業(yè)特許經(jīng)營為跨省經(jīng)營，且根據(jù)該行業(yè)特點，特許人與被特許人的關(guān)系在行業(yè)內(nèi)通常也稱為總部與加盟商的關(guān)系，二者分別是相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實體，在產(chǎn)權(quán)上沒有從屬關(guān)系。因此，商業(yè)特許經(jīng)營合同就成為這個行業(yè)維系和固定特許人與被特許人雙方權(quán)利和義務(wù)的重要法律文件，防范商業(yè)特許經(jīng)營合同的法律風(fēng)險就顯得

4、極為重要了。一、商業(yè)特許經(jīng)營合同可能存在的問題及法律風(fēng)險　　1、商業(yè)特許經(jīng)營合同主體資格不合格。　　《條例》第七條規(guī)定：“特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力。特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年?！睆摹稐l例》第三條和第七條的規(guī)定可以看到法律法規(guī)對商業(yè)特許經(jīng)營者是有相應(yīng)規(guī)定的，如果特許人不擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源，或沒有“一年兩店”的經(jīng)營能力和條件，那么，該企業(yè)以特許人的主體身份與被特許人簽訂的特許經(jīng)營合同

5、，將隱藏著一定的法律風(fēng)險，一旦該特許人無法保證履行合同義務(wù)，不能或者不能完全提供相關(guān)服務(wù)，可能導(dǎo)致被特許人的經(jīng)濟(jì)損失，而《條例》中并沒有賦予被特許人因此可以單方面的解除合同權(quán)。..　　2、商業(yè)特許經(jīng)營立法存在缺陷，合同內(nèi)容規(guī)范化的強(qiáng)制力不足?！　”M管《條例》在第十一條明確規(guī)定了從事特許經(jīng)營活動，特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立特許經(jīng)營合同。且特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)包括特許人、被特許人的基本情況；特許經(jīng)營的內(nèi)容、期限；特許經(jīng)營費(fèi)用的種類、金額及其支付方式；經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持以及業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的具體內(nèi)容和提供方式；產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)

6、要求和保證措施；產(chǎn)品或者服務(wù)的促銷與廣告宣傳；特許經(jīng)營中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和賠償責(zé)任的承擔(dān)；特許經(jīng)營合同的變更、解除和終止；違約責(zé)任；爭議的解決方式；特許人與被特許人約定的其他事項等合同內(nèi)容，但是，在該《條例》的“法律責(zé)任”一章中缺乏相應(yīng)的處罰措施，以致于發(fā)生一方當(dāng)事人在履行合同條款時侵犯了另一方當(dāng)事人權(quán)益時，沒有相應(yīng)的《條例》條款依據(jù)進(jìn)行法律救濟(jì)，只能適用或類推適用《商標(biāo)法》、《合同法》、《專利法》等相關(guān)法律?！　?、商業(yè)特許經(jīng)營合同條款存在一定的格式化形式?！　≡诰唧w的特許經(jīng)營合同條款中，特許人一般極易在特許經(jīng)營費(fèi)、經(jīng)營之道、技術(shù)

7、支持、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)及保證措施等方面，將有利于特許人自身利益的條款寫入合同約定條款中，比如，多數(shù)存在被特許人所交的特許經(jīng)營費(fèi)、加盟費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)等，無論合同是否提前終止，無論特許人是否存有過錯，特許人所收費(fèi)用一律不予返還等約定條款，而這些費(fèi)的價格是由特許人決定的，被特許人因為處于被特許狀態(tài)，在接受特許和經(jīng)營上很大程度受制于特許人，也就只好在特許人提供的標(biāo)準(zhǔn)合同上簽字，當(dāng)無論特許人是否存在過錯時而解除或者終止合同時，該費(fèi)用無法收回?！　?、商業(yè)特許經(jīng)營合同有無備案并不影響合同效力。　　《條例》規(guī)定了強(qiáng)制備案制度與特

8、殊情形下的批準(zhǔn)制度。從事特許經(jīng)營活動是當(dāng)事人的民商事權(quán)利，本質(zhì)上是私權(quán)利，追求意思自治，政府不宜對其實行行政許可，但如果賦予經(jīng)營者完全的自治空間，則無疑存在很大的法律風(fēng)險，因此有必要對其經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督管理。鑒于此，《條例》規(guī)定特許人