情理法與法理情 臺(tái)灣

《情理法與法理情 臺(tái)灣》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫(kù)。

1、「中國(guó)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代價(jià)值的激盪」學(xué)術(shù)研討會(huì)「情理法」或「法理情」：中西不同法律文化對(duì)比下的廿一世紀(jì)法治社會(huì)林端（臺(tái)灣大學(xué)社會(huì)學(xué)系副教授）專長(zhǎng)（社會(huì)學(xué)理論、法律社會(huì)學(xué)與宗教社會(huì)學(xué)）Email：linduan@ccms.ntu.edu.tw財(cái)團(tuán)法人喜馬拉雅研究發(fā)展基金會(huì)主辦2000/10/27一、前言：法律社會(huì)學(xué)家的進(jìn)路過(guò)去十幾年裡，筆者立基在「法律社會(huì)學(xué)」與「法律人類學(xué)」的基礎(chǔ)上，嘗試跨科際地整合「法制史」、「法學(xué)」等學(xué)科，說(shuō)明「法律」是一個(gè)實(shí)際的社會(huì)文化現(xiàn)象，與其社會(huì)文化背景有不可分割的關(guān)係（林

2、端，1988,1992a，1992b，1994，1997）。規(guī)範(fàn)科學(xué)（法學(xué)，legalscience，Rechtswissenschaft）主要把「法律」當(dāng)成「應(yīng)然」（oughtto，Sollen）的問(wèn)題來(lái)看待，社會(huì)科學(xué)則把「法律」看成是實(shí)然（being,Sein）層次的問(wèn)題，它既是動(dòng)態(tài)的文化現(xiàn)象，又是具體的社會(huì)規(guī)範(fàn)；換句話說(shuō)，整個(gè)文化傳統(tǒng)、社會(huì)環(huán)境皆為「法律」的背景，在此背景之下，「法律」與其他社會(huì)文化部門（政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、倫理道德等）辯證性地交互影響?！阜伞辜热皇且粋€(gè)具體的社會(huì)文化現(xiàn)象，

3、它可能因時(shí)空、文化、民族、國(guó)家等的不同而有所不同，以文化來(lái)作指標(biāo)，不同的文化便有不同的「法律文化」（legalculture，Rechtskultur）。不同的法律文化中人對(duì)「法律」會(huì)有不同的意識(shí)、觀感與評(píng)價(jià)，在諸多社會(huì)規(guī)範(fàn)（倫理、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、法律等）中其被信任的程度與應(yīng)用來(lái)排難解紛的比重也會(huì)有所差異，這便牽涉到所謂「法律意識(shí)」（legalconsciousness，Rechtsbewusstsein）（川島武宜，1994）的問(wèn)題。相對(duì)於英美、歐陸、印度、回教等地的法律文化，東亞地區(qū)及越南

4、在歷史上隸屬於所謂「中國(guó)法律文化」（就法系而言，即所謂的「中華法系」）的範(fàn)疇之下。傳統(tǒng)中國(guó)法律文化深深受到儒家倫理的制約（瞿同祖，1978），而有「訟則終兇」、「和諧為貴」、「情、理、法」、「禮先法後」、「德主刑輔」、「重調(diào)解輕判決」等的法律意識(shí)，正式的「國(guó)家制定法」（國(guó)法）及其司法訴訟體系並不被看作是解決衝突、排難解紛之主要依循的手段，由國(guó)法之外非正式的「私了」到國(guó)法之內(nèi)正式的「公斷」是連續(xù)體般的法律實(shí)際運(yùn)作過(guò)程，一步步法律爭(zhēng)端被過(guò)濾排除掉，非正式的與正式的「調(diào)解」比正式的「判決」發(fā)揮了更大的

5、作用（林端，1988，1994：82-3）。在這種情形下，想要研究了解傳統(tǒng)中國(guó)法律文化影響下的臺(tái)灣社會(huì)中人的「法律意識(shí)」的變遷與衝突(「情理法」或「法理情」)，從其非正式的與正式的「調(diào)解制度」入手，探討其解決法律爭(zhēng)端實(shí)際所扮演的角色與發(fā)揮的作用，無(wú)疑是相當(dāng)適當(dāng)?shù)?。其次，「法律」是?dòng)態(tài)的社會(huì)文化現(xiàn)象，隨著時(shí)空推移而可能會(huì)有所改變，「法律意識(shí)」與「調(diào)解制度」的實(shí)際運(yùn)作也不例外。西風(fēng)東漸後，西方人的優(yōu)勢(shì)地位不僅在「船堅(jiān)砲利」之上，更在其「典章制度」之上體現(xiàn)。在法律文化上，韋伯筆下的歐陸的「形式的-理性

6、的」（formal-rational）國(guó)家制定法（Weber,1972），成為瀕臨危機(jī)的中國(guó)法律文化下的東亞諸國(guó)爭(zhēng)相模仿的對(duì)象。於是在國(guó)法及其相關(guān)的司法訴訟體系的層次上，一場(chǎng)迄今未息的「繼受」（reception,Rezeption）西方法律體制的行動(dòng)蓬勃地展開（林端，1992，1994：171-252）。十九世紀(jì)下半葉日本人首先發(fā)難，中國(guó)清廷也在日人協(xié)助下，一九零二年由上而下展開沈家本領(lǐng)導(dǎo)的繼受西法的行動(dòng)。這一個(gè)個(gè)由上而下的國(guó)法西化的過(guò)程，造成了原本一致性極高的（皆受到儒家倫理的制約）、由「私

7、了」到「公斷」的連續(xù)體般的法律文化的人為割裂：「權(quán)利」本位、「?jìng)€(gè)人主義」本位的、高高在上的、實(shí)定的國(guó)法與「義務(wù)」本位、「人倫關(guān)係」本位的民間法律文化形成既對(duì)抗又各行其是的現(xiàn)象（林端，1992，1994：236）。在日本、中國(guó)相繼接受西法洗禮百年後的今天，東亞經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展中，近代資本主義儼然生根茁壯，移植過(guò)來(lái)的國(guó)法有無(wú)深入人民心中，形成新的「法律意識(shí)」，逐步改變或取代原有舊的「法律意識(shí)」，值得進(jìn)一步分析。就日本的例子來(lái)說(shuō)，日本社會(huì)迄今仍被稱為偏愛訴訟外調(diào)解的「非訴訟社會(huì)」，學(xué)者已多所研究（川島武宜

8、，1994；棚瀨孝雄，1992；六本佳平，1986；長(zhǎng)尾龍一，1997），顯示在傳統(tǒng)法律文化的影響下，現(xiàn)代化、資本主義化下的日本，舊有的「法律意識(shí)」仍持續(xù)發(fā)展，日本法律文化形成一種「?jìng)鹘y(tǒng)與現(xiàn)代並存」（coexistenceoftraditionandmodernity）的現(xiàn)象（Chiba,1982：60-1）。在中國(guó)人社會(huì)裡，情形顯得複雜許多。二次戰(zhàn)後，中國(guó)人社會(huì)形成臺(tái)灣、香港、澳門、中國(guó)大陸、海外華僑等不同的地區(qū)，由於各自經(jīng)過(guò)數(shù)十年的發(fā)展，有可能各地區(qū)的法律文化會(huì)有其獨(dú)特性（如臺(tái)灣的日本影響、