建設(shè)工程專題法律實務(wù)講座2016.9

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1、建設(shè)工程專題法律實務(wù)浙江天冊律師事務(wù)所王洪濤二O一六年九月建設(shè)工程招投標(biāo)1、哪些工程必須招投標(biāo)（1）法律依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。建設(shè)工程招投標(biāo)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范

2、圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（1）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；……。（2）本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：①施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；③勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；④單項合同估算價低于第前述三項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。建設(shè)工程招投

3、標(biāo)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部令第89號）房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程(以下簡稱工程)的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上，或者項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，可以根據(jù)實際情況，規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行工程施工招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本辦法確定的必須進(jìn)行施工招標(biāo)的范圍。建設(shè)工程招投標(biāo)（2）應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的法律后果——施工合同無效《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根

4、據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。建設(shè)工程招投標(biāo)2、工程發(fā)包模式“工程總包+指定分包+直接發(fā)包”（1）指定分包：是否要招投標(biāo)？合同如何簽訂？（2）直接發(fā)包：是否要招投標(biāo)？合同如何簽訂？建設(shè)工程招投標(biāo)3、招標(biāo)方式、組織形式（1）公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。國有控股、國有實際控制企業(yè)的界定：國務(wù)院國資委

5、、財政部第32號令（2）自行招標(biāo)、委托招標(biāo)自行招標(biāo)：招標(biāo)人具備編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)的能力（技術(shù)力量、專業(yè)人員）施工合同的訂立1、施工合同的成立、生效要約邀請、要約、承諾：招標(biāo)文件，投標(biāo)文件，中標(biāo)通知書建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式2、中標(biāo)人不簽訂合同的風(fēng)險預(yù)防招標(biāo)文件中對中標(biāo)人不簽合同后果的規(guī)定招標(biāo)文件包含完整的施工合同條款、投標(biāo)人承諾過錯方的責(zé)任：違約責(zé)任（損失可以包含預(yù)期利益損失）施工合同的訂立3、組成合同的文件及解釋順序（1）發(fā)包人、承包人在合同履行過程中簽訂的補充協(xié)議；（2）本合同協(xié)議書；（3）本合同專用條款及附件；（4）詢標(biāo)紀(jì)要；（5）招標(biāo)文件及其

6、附件；（6）本合同通用條款；（7）投標(biāo)文件及其附件；（8）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（9）圖紙；（10）工程量清單和材料設(shè)備清單；（11）工程報價單或預(yù)算書?！景l(fā)包人、承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面記錄和文件?！亢诎缀贤?、什么樣的合同構(gòu)成黑白合同（1）形式上的黑白合同：是否辦理備案（2）實質(zhì)上的黑白合同：《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。黑白合同2、黑白合同的效力分析（1）合同效力的判斷依據(jù)——《合同法》第52條

7、（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（2）備案合同是否一定有效？未備案合同是否一定無效？（3）當(dāng)事人特別約定條款——“備案合同僅僅為辦理領(lǐng)取施工許可證之用，雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)以補充協(xié)議為準(zhǔn)”案例一：經(jīng)備案的中標(biāo)合同被認(rèn)定無效黑白合同3、黑白合同對工程價款結(jié)算的影響（1）司法解釋規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第21條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的

8、中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的