特別清算制度略論

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1、特別清算制度略論［摘要］特別清算是指在公司非破產(chǎn)終止環(huán)節(jié)，當(dāng)普通清算發(fā)生顯著障礙或公司有負(fù)債超過資產(chǎn)之嫌疑時(shí)，依法院的命令開始的清算程序。該程序引入瞭人民法院的外部監(jiān)督和債權(quán)人會議的內(nèi)部制約機(jī)制，在適用條件、程序啟動等方面也與普通清算有所區(qū)別［關(guān)鍵詞］非破產(chǎn)終止；特別清算；普通清算；破產(chǎn)清算［作者簡介］李嵐紅，山東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)院講師，碩士,山東濟(jì)南250014［中圖分類號］D922.294.94［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A［文章編號］1672-2728(2008)07-0096-03特別清算是相對於普通清算而言的一種清算制度。特別清算和普通清算都適用於公司的非破產(chǎn)終止，是公司在市場退出環(huán)節(jié)依法清

2、償債務(wù)、分配剩餘財(cái)產(chǎn)的重要程序。特別清算由於其在強(qiáng)制性和透明度方面的優(yōu)勢，可以有效彌補(bǔ)普通清算的不足，對公司終止後逃避清算、逃避債務(wù)的現(xiàn)象可以發(fā)揮有效的制約作用。鑒於我國現(xiàn)行立法尚未建立完整的特別清算制度，因此有必要借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建完整科學(xué)的特別清算制度—、特別清算的適用條件特別清算作為介於普通清算和破產(chǎn)清算之間的一種清算制度，在適用條件方面應(yīng)當(dāng)考慮彌補(bǔ)普通清算程序缺乏強(qiáng)制性的不足之處，同時(shí)還要克服破產(chǎn)清算在時(shí)間和費(fèi)用方面成本過高的弊端。因此，特別清算適用於以下兩種情況:（一）公司在解散之後沒有按期組成清算組開始清算。當(dāng)公司在解散之後沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)組成清算組開始清算時(shí)，即可適用

3、《公司法》第184條規(guī)定啟動特別清算程序。這一規(guī)定可以有效彌補(bǔ)破產(chǎn)法規(guī)定的不足?，F(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)原因是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，並且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”，但是當(dāng)由債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人實(shí)際上很難舉證債務(wù)人資不抵債，因此該規(guī)定若嚴(yán)格執(zhí)行必然會限制乃至剝奪債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)利。特別是當(dāng)債務(wù)人解散後不組織清算便分配剩餘財(cái)產(chǎn)、處於事實(shí)上終止公司的狀態(tài)時(shí)，勢必將債權(quán)人置於既難以通過給付之訴實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也難以通過破產(chǎn)之訴維護(hù)自身利益的境地。有瞭特別清算制度的以上規(guī)定，債權(quán)人的舉證難度就大大降低瞭。債權(quán)人隻要舉出初步證據(jù)證明債務(wù)人違反解散後的登記和清算義務(wù)，就可以通過

4、申請法院啟動強(qiáng)制清算程序來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)瞭。相應(yīng)地，作為配套措施，應(yīng)當(dāng)建立關(guān)於公司解散和清算的登記及公示制度，將公司解散之後的清算進(jìn)程納入到工商行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管和債權(quán)人的監(jiān)督之下，便於及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法行為並啟動特別清算程序（二）公司有負(fù)債超過資產(chǎn)之嫌。對於此種情況下啟動特別清算程序，在最新修訂的公司法中未作規(guī)定。究其原因蓋因依現(xiàn)行破產(chǎn)法和公司法之規(guī)定，公司在終止時(shí)若負(fù)債超過資產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)啟動破產(chǎn)程序?！豆痉ā返?8條規(guī)定「清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單後，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！钡沁@樣的制度設(shè)計(jì)恐怕難以符合現(xiàn)實(shí)中各方的利益和需要。因?yàn)槠飘a(chǎn)清算制

5、度雖然較為成熟和嚴(yán)密，但是相應(yīng)地存在時(shí)間和費(fèi)用成本過高的弊端，對於債務(wù)關(guān)系比較簡單、資產(chǎn)債務(wù)差距不大的案件來說，適用破產(chǎn)程序未必是最優(yōu)的選擇。因此，破產(chǎn)程序的啟動有必要賦予債務(wù)人和債權(quán)人一定的選擇權(quán)，而不應(yīng)僅僅依據(jù)法定事實(shí)的出現(xiàn)而強(qiáng)制啟動。在債權(quán)人與債務(wù)人之間利益沖突並不十分尖銳的情況下,法律為當(dāng)事各方提供一條比破產(chǎn)清算更簡便而又能有效維護(hù)債權(quán)人利益的解決途徑，不失為一種務(wù)實(shí)而又高效的選擇至於判斷公司是否存有負(fù)債超過資產(chǎn)之嫌的標(biāo)準(zhǔn)，不必以清算組提供的資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單作為唯一的依據(jù)，隻要債權(quán)人可以提供初步的證據(jù)證明這種情況存在的可能，例如證明公司或清算組有轉(zhuǎn)移、隱匿、私自分配財(cái)產(chǎn)，怠於行使

6、債權(quán)，隱匿、銷毀財(cái)務(wù)記錄和憑證，或者在財(cái)務(wù)文件中弄虛作假的事實(shí)，經(jīng)債權(quán)人申請，法院就應(yīng)當(dāng)裁定進(jìn)入特別清算程序，借助債權(quán)人會議和人民法院的監(jiān)督來維護(hù)債權(quán)人利益。至於特別清算與破產(chǎn)清算界限的劃定以及二者的銜接，將在下文中論述二、特別清算程序的啟動從日本和臺灣地區(qū)的立法來看，特別清算程序的啟動有兩勺途徑：一是經(jīng)債權(quán)人、清算人、監(jiān)察人或股東申請而啟動；二是由法院依職權(quán)主動提起。從我國公司法現(xiàn)有的有關(guān)規(guī)定來看，特別清算程序僅僅依債權(quán)人的請求而啟動。對於是否應(yīng)當(dāng)賦予其他主體以請求啟動特別清算的權(quán)利，有必要進(jìn)行逐一分析（一）是否應(yīng)當(dāng)賦予股東和股份有限公司的董事以申請啟動特別清算程序的權(quán)利。對於股東之間因利

7、益沖突使公司陷入僵局的情況，公司法已經(jīng)規(guī)定瞭司法解散的救濟(jì)途徑，但是司法解散隻是用以掃除股東解散公司的障礙。對於已經(jīng)自願或者強(qiáng)制解散的公司，如果大股東利用對公司的控制權(quán)不經(jīng)清算就轉(zhuǎn)移、隱匿或者私分公司財(cái)產(chǎn)，就會因此損害到小股東的利益。即便公司進(jìn)入普通清算程序，但是按照《公司法》第184條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成”，因此，大股東尤其是股份公司的