兩岸律師協(xié)助調(diào)查取證之研究

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1、兩岸律師協(xié)助調(diào)查取證之研究編者按：雨過天睛H,海峽正春風(fēng)。隨著兩岸經(jīng)濟貿(mào)易往來的頻繁,法律糾紛出現(xiàn)的頻率也越來越高。山于兩岸的法律存在差界，于是律師在兩岸交流合作中便具有特殊作用。如何才能進(jìn)一步推進(jìn)兩岸律師法律事務(wù)的規(guī)范合作與互動，實現(xiàn)兩岸律師人才資源的優(yōu)勢互補和共享，以便更好地服務(wù)于兩岸經(jīng)貿(mào)往來及產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移對接，本刊特邀專業(yè)人士就此集思廣益。山于海峽兩岸的法律制度不同，以及兩岸區(qū)際司法協(xié)助制度尚未真正建立，造成了諸多懸而未決的司法實踐難題，不利于兩岸人民的溝通交流和經(jīng)貿(mào)互動，調(diào)査取證難便是其一。一、調(diào)查取證制度中兩岸

2、律師在各口法域里的地位由于兩岸不同的證據(jù)調(diào)查制度，律師在其間的作用和地位亦有所不同。（一）人陸律師在調(diào)查取證制度屮的地位2001年，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的頒布，使我國的民事訴訟制度引入了當(dāng)事人主義訴訟模式特征。就調(diào)杳取證制度而言，一個顯著的特征是收縮了法院調(diào)查取證的權(quán)限及范圍，并明確規(guī)定當(dāng)事人向法院申請調(diào)查取證的范圍。該規(guī)定在強化當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時，卻沒有規(guī)定當(dāng)事人調(diào)查取證的措施或權(quán)限,這導(dǎo)致當(dāng)事人搜集調(diào)查證據(jù)的權(quán)利缺乏有效的法律保障，造成當(dāng)事人的調(diào)杳取證權(quán)形同虛設(shè)。而律師對民事訴訟的介入，則

3、可以冇效地改善這一因境。根據(jù)我國《律師法》笫35條規(guī)定，受委托的律師根據(jù)案情需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律帥執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向冇關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)冇關(guān)的悄況。因此，在大陸民事訴訟中,在法官取證權(quán)限相對縮小、當(dāng)事人取證能力不足的情況下,律師在調(diào)查收集證據(jù)這一環(huán)節(jié)中冇著至關(guān)重要的作用。（二）臺灣地區(qū)律師在調(diào)查取證制度中的地位臺灣地區(qū)目前之民事訴訟法歷經(jīng)數(shù)次修正后，已逐漸形成若T獨特之風(fēng)貌。但它仍然以辯論主義原則為基礎(chǔ),

4、其訴訟模式既不同于職權(quán)主義模式，又區(qū)別于嚴(yán)格意義的當(dāng)事人主義模式，而更類似于一種修正的當(dāng)事人主義。就調(diào)杏取證制度而言，臺灣地區(qū)的民事訴訟法規(guī)定了嚴(yán)格的審前程序。主持審前程序的法官稱為“受命法官”，具存較人的調(diào)查取證權(quán)。臺灣地區(qū)民事訴訟法也僅規(guī)定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，亦無關(guān)于當(dāng)事人調(diào)杳取證權(quán)的規(guī)定。因此，也存在當(dāng)事人舉證責(zé)任與舉證能力不協(xié)調(diào)的問題。那么，依附于當(dāng)事人的律師調(diào)查取證權(quán)是否就被法官相對擴張的權(quán)力儀蝕或削弱呢?如果考慮實踐的因素，答案應(yīng)是否定的。法官雖然擁有廣泛的調(diào)杳取證權(quán)力，但律師在調(diào)杳取證屮的作用仍然不能忽視

5、。畢竟法官的核心任務(wù)是從繁雜的案件證據(jù)屮去發(fā)現(xiàn)事實的真相，而非投入到渺無邊際的證據(jù)尋找和收集Z中。由律師將證據(jù)擺在法官面前，再由法官去判斷事實，這才是民事訴訟合乎理性的角色分丄。（三）小結(jié)綜上所述，在大陸法院收縮調(diào)查取證的權(quán)限及范圍的同時，臺灣地區(qū)法院正在適當(dāng)?shù)財U張法官調(diào)查取證的權(quán)能。這一差別與兩岸訴訟制度沿革的不同歷史背景有關(guān)。但即使在兩岸法院収證權(quán)能顯苦不同的情況下，兩岸律師在調(diào)查取證中發(fā)揮的作用都是舉足輕重的，這種默契來源于兩岸本質(zhì)相同的當(dāng)事人主義訴訟模式。二、兩岸律師協(xié)助調(diào)杳取證的必要性及可能性（一）兩岸律師

6、協(xié)助調(diào)查取證的必耍性hl前兩岸尚未真正建立冇效的司法協(xié)助機制，指望兩岸法院依靠匸常的司法途徑境外調(diào)查取證顯然還不現(xiàn)實，僅憑當(dāng)事人自身的力量完成證據(jù)收集工作更是因難。因此，兩岸律師在調(diào)查取證上的相互協(xié)作應(yīng)當(dāng)是涉臺民商事案件調(diào)查取證工作的核心力雖。（二）兩岸律師協(xié)助調(diào)查取證的可能性1.兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系正?；?，2009年4月海協(xié)會和海基會在南京達(dá)成一項原則共識，根據(jù)該原則共識，臺灣方面將在政策制度上首度允許人陸資本進(jìn)入島內(nèi)開展投資。這標(biāo)志著今后兩岸可以進(jìn)行正常的雙向投資交流。隨后,商務(wù)部和國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室聯(lián)合發(fā)布了《商務(wù)部

7、、國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室關(guān)于人陸企業(yè)赴臺灣地區(qū)投資或設(shè)立非企業(yè)法人有關(guān)事項的通知》，兩岸經(jīng)貿(mào)市場的融合，為兩地法律服務(wù)市場的融合打開了大門。2.大陸正在逐步開放司法業(yè)務(wù)領(lǐng)域的兩地合作，使兩岸律師業(yè)務(wù)合作成為可能。2008年司法部發(fā)布《臺灣居民參加國家司法考試若干規(guī)定》，2009年司法部發(fā)布《取得國家法律職業(yè)資格的臺灣居民在人陸從事律師職業(yè)管理辦法》；2009年5月國臺辦主任王毅在海峽論壇人會上宣布了八項惠臺新政策，其中包括許可臺灣地區(qū)律師事務(wù)所在福州、廈門兩地試點設(shè)立分支機構(gòu)，從事涉臺民事法律咨詢服務(wù)。隨著人陸地區(qū)司法

8、業(yè)務(wù)領(lǐng)域的逐步開放，兩岸律師的業(yè)務(wù)合作前景廣闊。而調(diào)杳取證工作則是民商事訴訟小必經(jīng)的環(huán)節(jié)，也是兩岸律師業(yè)務(wù)合作的范圍之一。1.最高人民法院陸續(xù)出臺關(guān)涉兩岸人民利益的司法解釋，為兩岸律師合作提供了一定的法律依據(jù)。臺灣地區(qū)在1992年頒布的“臺灣地區(qū)和人陸地區(qū)人民關(guān)系條例”（簡稱“兩岸人民關(guān)系條例”），并歷經(jīng)數(shù)次修訂，其中規(guī)定，認(rèn)可和執(zhí)行人陸地區(qū)法