合同的審查技巧.ppt

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1、合同的審核和修改分享主講人：蔣保雙2017年2月23日目錄一、合同審核的第一要素二、針對(duì)交易雙方優(yōu)劣勢(shì)地位關(guān)于權(quán)利義務(wù)適度性把握三、格式條款的法律效力四、把好違約責(zé)任的最后一道防線(xiàn)五、管轄條款的爭(zhēng)取與設(shè)計(jì)六、合同語(yǔ)言應(yīng)用的技巧和把握七、合同解釋的原則八、合同的整體細(xì)節(jié)性把握一、當(dāng)看到你的第一眼，法律人應(yīng)該或者會(huì)想什么？當(dāng)你審核一份合同時(shí)，首先考慮的第一個(gè)問(wèn)題是什么？可能想到這些1、這是一份什么合同？（有名合同和無(wú)名合同）2、簽約主體是誰(shuí)？哪一方占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位？3、合同簽訂目的是什么？4、該類(lèi)別的合同在履行過(guò)程中常出現(xiàn)的爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)是什么？5、如果出現(xiàn)爭(zhēng)議，怎么解決？6、我方會(huì)面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？7、對(duì)

2、方在哪些方面會(huì)有可能產(chǎn)生違約？怎么在這些可能性上從合同條款上給對(duì)方以約束？現(xiàn)有《合同法》中的有名合同1.買(mǎi)賣(mài)合同2.贈(zèng)與合同3.借款合同4.租賃合同5.承攬合同6.建設(shè)工程合同7.運(yùn)輸合同8.技術(shù)合同9.技術(shù)開(kāi)發(fā)合同10.保管合同11.倉(cāng)儲(chǔ)合同12.委托合同13.行紀(jì)合同14.居間合同有名合同中的一些需特別注意條款第一百四十二條標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣(mài)人承擔(dān)，交付之后由買(mǎi)受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。有名合同中的一些需特別注意條款一、租賃合同第二百一十四條租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。租賃期間屆滿(mǎn)，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定

3、的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過(guò)二十年。第二百二十條出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。第二百三十二條當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。二、趁火打劫（一）趁火打劫的適用性論證1、合同的概念合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易雙方相互協(xié)商而根據(jù)真是的意思表示，達(dá)成的一個(gè)交易。2、民法的基本原則見(jiàn)過(guò)，學(xué)過(guò)，說(shuō)過(guò)，司法實(shí)踐也用過(guò)，但很少用。綜上，在合同的擬定和修改過(guò)程中可以充分利用我方的優(yōu)勢(shì)地位，在適度限度內(nèi)，增加對(duì)我司有利的條款。趁火打劫的適度性把握1、權(quán)利義

4、務(wù)的安排的可以有適當(dāng)?shù)膬A斜，但是不能太于過(guò)度，不然會(huì)影響我方的商譽(yù)，也會(huì)給對(duì)方心里的抵觸。2、實(shí)踐中，有的合同本來(lái)我方是甲方，但合同送上來(lái)后，發(fā)現(xiàn)條款對(duì)我方特別苛刻，心中感慨萬(wàn)千。三、格式條款的法律效力第三十九條格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。第四十一條對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條

5、款。四、把好違約責(zé)任的最后一道防線(xiàn)租賃期內(nèi)，任一方擅自解除合同的，應(yīng)以?xún)蓚€(gè)月的租金向?qū)Ψ劫r償，甲方擅自解除合同的,甲方應(yīng)提前30日通知乙方并退還乙方押金、剩余租金其及其他費(fèi)用并賠償乙方裝修折舊費(fèi)用。（怎么去把握違約責(zé)任這個(gè)度，在了解市場(chǎng)是情況下，既不讓我司的業(yè)務(wù)人員為難，也盡量在條款上爭(zhēng)取我司的最大利益）五、管轄條款的爭(zhēng)取與設(shè)計(jì)1、合同存在的意義：權(quán)利義務(wù)的確定、交易達(dá)成的客觀(guān)標(biāo)識(shí)、發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的說(shuō)理依據(jù)。當(dāng)交易雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以拿出合同來(lái)說(shuō)話(huà)，那么通過(guò)司法途徑解決的可能性更大。2、管轄法院在訴訟中是很重要的，盡量選擇熟悉且距離近的管轄法院。3、基本上每個(gè)合同都會(huì)有管轄條款。關(guān)于管轄條款可以

6、不要那么明顯?？梢赃@么約定：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，由合同簽訂地人民法院管轄”，然后在別處寫(xiě)上：本合同的XX地簽訂。六、合同語(yǔ)言應(yīng)用的技巧和把握1、合同語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)書(shū)面化和精煉，避免廢話(huà)和啰里啰嗦。那么為什么一些大的律所給客戶(hù)起草合同，都是長(zhǎng)長(zhǎng)的幾十頁(yè)，甚至上百頁(yè)。這個(gè)我和一些律師朋友交流過(guò)，其實(shí)他們也不想也沒(méi)有必要寫(xiě)那么多，但是為了突出工作的正式和嚴(yán)謹(jǐn)，和高額律師費(fèi)的合理性，才不得不寫(xiě)那么多。這個(gè)也像訴訟開(kāi)庭時(shí)，當(dāng)事人在場(chǎng)的情況下，代理律師洋洋灑灑，非要把代理詞或答辯狀慷慨陳詞的念一遍，然后最后強(qiáng)調(diào)一句，庭后提交為準(zhǔn)。這一方面可以加深主審法官對(duì)代理觀(guān)點(diǎn)的認(rèn)識(shí)和理解，但更多的是給當(dāng)事人做秀，不然，當(dāng)事人

7、會(huì)覺(jué)得花那么多錢(qián)，而律師做的工作太少。2、措辭描述要避免犀利和尖刻，因?yàn)楹贤哪康氖谴俪梢粯督灰祝Ｕ辖灰罪L(fēng)險(xiǎn)。即使為對(duì)方苛加義務(wù)的條款，也要把握語(yǔ)氣和態(tài)度，不要引起對(duì)方的心理抵觸。合同解釋的原則一、合同解釋的概念合同解釋是指根據(jù)有關(guān)事實(shí)，按照一定的原則和方法，對(duì)合同的內(nèi)容所作的說(shuō)明。合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，從而合理化解矛盾。（一）文義解釋的原則文義解釋是指依合同所