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1、民法法源審視與設(shè)計(jì)綜述法學(xué)專業(yè)論文一、民法法的淵源的概念界定民法法的淵源與法的形式區(qū)分來(lái)源于法律淵源與法律形式概念的區(qū)分，后者是理論界爭(zhēng)論的問(wèn)題之一。“法律淵源”這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)源于羅馬法，后傳入英美法系國(guó)家，國(guó)內(nèi)引進(jìn)這個(gè)概念也是近代以來(lái)學(xué)習(xí)西方法律制度的結(jié)果?！皽Y源”在漢語(yǔ)中的意思是源頭，根源,來(lái)源。按字血意思解釋,法律淵源應(yīng)該是指法律產(chǎn)生和發(fā)展的來(lái)源，或者說(shuō)法律何以出現(xiàn)的源頭。這容易聯(lián)想到法律一般有幾個(gè)源頭，如習(xí)慣、道德規(guī)范、正義觀念、國(guó)家意志或歷史文化傳統(tǒng)，那么法律淵源應(yīng)該是指以上提到的一些法律來(lái)源地。但事實(shí)上這就是現(xiàn)在法學(xué)理論界的爭(zhēng)論點(diǎn)所在?，F(xiàn)在理論界對(duì)法律
2、淵源的界定一般存在兩種觀點(diǎn)，一種是把法律淵源理解成法的表現(xiàn)形式,那么法律淵源就是指憲法、法律、行政法規(guī)、地式性法規(guī)、自治法規(guī)等法的具體存在形式，也就是指英國(guó)法學(xué)家戴維?M?沃克在其撰寫(xiě)的《牛津法律大辭典》中對(duì)法律淵源進(jìn)行解釋的后三種解釋;另一種是把法律淵源理解成法的實(shí)質(zhì)淵源，比如說(shuō)法根源于國(guó)家權(quán)力還是法的日然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社會(huì)物質(zhì)生活條件，或者指法的內(nèi)容或材料淵源,即法是來(lái)源于政策、習(xí)慣、宗教、禮儀、道德、倫理等。我們要確認(rèn)法律淵源究竟是采取哪種解釋才更具合理性應(yīng)該要關(guān)注這個(gè)概念來(lái)源地的解釋，因?yàn)樽置嫔系慕忉尯苋菀资芊g、語(yǔ)言等因素的
3、影響。博登海默在《法理學(xué)：法律哲學(xué)法律方法》一書(shū)中將法律淵源分為正式淵源和非正式淵源,他認(rèn)為將法的淵源劃分為這樣兩大類別是恰當(dāng)?shù)?，所謂正式淵源是指那些可?以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政命令、條例,自主的或半自主的機(jī)構(gòu)和組織的規(guī)范性文件條約、其他協(xié)議及司法先例；所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項(xiàng)，而這些材料和事項(xiàng)尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn),主要包括正義的標(biāo)準(zhǔn)，理性和事物的性質(zhì)，個(gè)別平衡，公共政策，道德信念和社會(huì)傾I吐習(xí)慣法。先不討論他對(duì)法律淵源的分類是否一定合
4、理，但從他的分類方式可以說(shuō)明他對(duì)法律淵源的解釋采取第一種做法，而不是指法律來(lái)源于何種更高位的概念。大陸法系的一些國(guó)家對(duì)于法源的解釋也基本與此類似，事實(shí)上我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律淵源的理解也取得了一-定共識(shí)，大部分贊同這種做法，即把法律淵源理解成法律的外在表現(xiàn)形式。因此可以說(shuō)民法法的淵源可以理解成民法規(guī)范的外在表現(xiàn)形式,而非民法規(guī)范得以確定需要考慮的實(shí)質(zhì)性的因素。就如王利明教授所說(shuō):民法淵源是指民事規(guī)范借以表現(xiàn)的形式，主要表現(xiàn)在各國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)其權(quán)限范圍內(nèi)制定的各種規(guī)范性文件之中。二、民法法律淵源的立法視角和司法視角的審視沿著區(qū)分法律淵源概念的思路，我們還要注意的是我國(guó)對(duì)
5、于法律淵源的定位是從立法視角上來(lái)看的，這一點(diǎn)至關(guān)重要。何為立法視角?其實(shí)簡(jiǎn)單地說(shuō)就是把立法作為產(chǎn)生法律的唯一途徑,立法走到哪里，哪里才是或就是法律淵源所在。這方面周旺生教授的觀點(diǎn)較為典型,周老師在《重新研究法的淵源》一文中指出:“法的淵源是由三項(xiàng)基本要素所構(gòu)成的概念和事物。這三項(xiàng)基本要素分別為:資源、進(jìn)路和動(dòng)因。所謂資源指法和法律制度是基于什么樣的原料形成的,是基于習(xí)慣、判例、先前法、外來(lái)法還是基于道德、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、決策、學(xué)說(shuō)之類形成的。所謂進(jìn)路是指法是基于什么樣的途徑形成的，是基于立法、行政、司法還是基于國(guó)際交往形成的。所謂動(dòng)因是指法是基于什么
6、樣的動(dòng)力和原因形成的，是基于日常社會(huì)活動(dòng)、社會(huì)發(fā)展的需要，還是基于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、歷史之類作用形成的。法的淵源中的資源性要素是法和法律制度據(jù)以形成的原料性或質(zhì)料性淵源。在進(jìn)路性淵源中,立法是法和法律制度得以形成的尤為重要的途徑?！倍P(guān)于動(dòng)因性要素，周教授則認(rèn)為是根本的要素。周老師在對(duì)法的淵源的“進(jìn)路性要素”進(jìn)行了分析后接著說(shuō):“立法作為法的淵源的重要進(jìn)路性要素,它是一種主動(dòng)的立法途徑;在通常情況下，它是產(chǎn)生諸如憲法、法典和重要法律的途徑性淵源。因而對(duì)立法這一法的淵源我們應(yīng)予更多的關(guān)注，更多地注意實(shí)現(xiàn)其作為特別重要的法的淵源的價(jià)值?！狈▽W(xué)理論的發(fā)展，其實(shí)都帶有
7、為立法服務(wù)的態(tài)度，是否能給立法帶來(lái)借鑒作用很大程度上是作為法學(xué)研究是否成功的一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)。法律淵源的立法視角觀念由很多因素所共同決定。首先是上面提到的我國(guó)法學(xué)研究領(lǐng)域把立法作為主要視角的觀念，導(dǎo)致理論研究不能審視法律淵源領(lǐng)域存在的問(wèn)題,而這點(diǎn)乂是由其他兩個(gè)原因所決定，首先是我國(guó)是個(gè)受大陸法系影響深遠(yuǎn)的國(guó)家,制定法是我國(guó)的一貫傳統(tǒng)。大陸法系迫求用成文法的方式確定法律的系統(tǒng)性和完整性，突出表現(xiàn)是法典化，比如潘德克頓法學(xué)要求德國(guó)民事立法追求法律規(guī)范的細(xì)致全面,法律概念的完關(guān)詮釋，使得民事活動(dòng)盡量囊括在立法規(guī)定的范圍內(nèi)。我國(guó)繼承了大陸法系的這種特點(diǎn),在民事立法方面追求
8、法律的成文化，這種特點(diǎn)又決定著在法律運(yùn)
