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1、涉外定牌加工中商標侵權(quán)問題辨析 摘要：對于涉外定牌加工行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，學術(shù)界存在不同認識，實務(wù)中卻大多按照侵權(quán)行為進行處理，但從商標的基本功能即識別功能出發(fā)，運用混淆可能性理論和利益平衡方法予以論證，涉外定牌加工并不會在加工方所在國造成消費者混淆，本質(zhì)上不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。關(guān)鍵詞：涉外定牌加工；商標侵權(quán)；混淆可能性涉外定牌加工指我國境內(nèi)企業(yè)（以下簡稱加工方）接受境外商標權(quán)人或商標使用權(quán)人的委托（以下簡稱委托人），按照其要求加工產(chǎn)品，貼附其提供的商標，并將加工的產(chǎn)品全部交付給境外委托人的貿(mào)易形式。①涉外定牌加工具有促進生產(chǎn)要素合理流動、促進國際貿(mào)易發(fā)展等
2、重要作用。法學界與實務(wù)界普遍認為涉外定牌加工行為是一種加工承攬行為，但在涉外定牌加工中，如果委托人的商標與我國國內(nèi)某注冊商標相同或者近似，且核定使用的商品相同或者類似，那么加工方的行為是否侵犯國內(nèi)商標權(quán)人的商標權(quán)？對于這一問題，我國學術(shù)界與實務(wù)界存在不同認識，而實務(wù)界卻多按照侵權(quán)行為進行處理。但由于這種處理方式與市場主體所秉持的商業(yè)道德觀念以及商標法的基本理論相矛盾，因此，在我國引發(fā)了激烈爭論。一、涉外定牌加工行為的法律爭議6近幾年來，我國理論界與實務(wù)界均對涉外定牌加工行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)進行了廣泛的探討與研究，并形成了以下觀點：1.侵權(quán)肯定說。此觀點認為，凡
3、是未經(jīng)我國國內(nèi)商標注冊人許可，在同一種或者類似商品上標注與其注冊商標相同或者近似的商標，就侵犯了國內(nèi)商標注冊人的商標權(quán)，應(yīng)當停止侵權(quán)行為。主要理由有：根據(jù)我國《商標法》及《商標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，“混淆可能性”并不是構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件，“貼牌”行為已構(gòu)成商標意義上的“使用”。②2.侵權(quán)否定說。此觀點認為，涉外定牌加工行為雖然有商標侵權(quán)的形式，但實質(zhì)上卻并沒有侵犯商標權(quán)，故不應(yīng)被認定為侵權(quán)。主要理由為：加注商標是加工承攬行為的延續(xù)，不構(gòu)成商標意義上的“使用”，且產(chǎn)品全部用于出口，不會引起國內(nèi)相關(guān)公眾混淆和誤認，不符合商標侵權(quán)的實質(zhì)要件。③3.侵權(quán)區(qū)分說。
4、此觀點認為，對于涉外定牌加工中加注商標的行為應(yīng)區(qū)分對待，對于在相同商品上使用相同商標的加注商標行為，應(yīng)認定為侵權(quán)，但對于在同一種商品上使用近似商標，或者在類似商品上使用相同或近似商標的，則不應(yīng)被認為構(gòu)成商標侵權(quán)。④二、涉外定牌加工商標侵權(quán)糾紛的爭議解析6綜上所述，對于涉外定牌加工是否構(gòu)成商標侵權(quán)爭議的焦點為：適用我國《商標法》關(guān)于侵犯商標專用權(quán)即該法第52條及《商標法實施條例》關(guān)于“商標使用”即該條例第3條的規(guī)定時，是否應(yīng)考慮混淆的可能性。持肯定說的法官及學者認為，是否造成混淆或誤認并不是構(gòu)成商標侵權(quán)的直接要件，只要有上述兩法所規(guī)定的“使用”行為，便可直接認定
5、為侵權(quán)，而涉外定牌加工中標注商標的行為已構(gòu)成商標法上的“使用”，故構(gòu)成侵權(quán)；持否定說的法官及學者認為，涉外定牌加工中標注商標的行為雖由加工方實施，但所涉商標的真正使用者卻為委托方，加工方的行為只是承攬合同的延續(xù)，并不構(gòu)成商標使用，不應(yīng)認定侵權(quán)。且商標的基本功能在于識別，以免造成混淆或誤認，而我國最高法在《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，也已將“導致混淆的可能”作為了對商標近似和商品或服務(wù)類似的判斷因素，因此，實際上法院也需要考慮“混淆的可能”。三、涉外定牌加工商標侵權(quán)糾紛的理論探討要對涉外定牌加工行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)進行正確判斷，本文認為需
6、要在明確判斷商標權(quán)侵權(quán)標準、商標使用內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，從利益平衡的角度進行綜合衡量。（一）侵犯商標權(quán)判斷標準6顯著性是商標的固有屬性，而商標的首要功能即識別，因此，可以說，商標保護實質(zhì)上即保護其識別功能不被破壞。而實現(xiàn)中，雖然侵犯商標權(quán)的行為多種多樣，但本質(zhì)上卻都是在破壞識別功能，即造成消費者混淆或誤認，帶給經(jīng)營者信譽降低等不利益。因此，評判某一行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的關(guān)鍵就是，該行為是否可能導致消費者混淆商品來源。雖然我國《商標法》雖未明確規(guī)定混淆、誤認為是構(gòu)成商標侵權(quán)的實質(zhì)要件，但最高法已在相關(guān)司法解釋將“混淆的可能”作為認定侵犯商標權(quán)行為的必要條件。而且將混淆
7、可能性作為商標侵權(quán)的判斷標準也符合國際發(fā)展趨勢。因此，本文認為，涉外定牌加工中，所涉產(chǎn)品全部交付給委托人，并不在我國銷售，不可能造成我國消費者混淆，不具備構(gòu)成侵犯商標權(quán)行為的實質(zhì)要件，不構(gòu)成商標侵權(quán)。（二）商標使用之維度商標使用是判斷某種行為是否屬于商標侵犯的事實標準。那么什么是商標法上的商標使用呢？6對此法律概念的解釋必須符合法律的規(guī)范目的，即目的解釋。從目的解釋來說，商標法上的商標使用，應(yīng)是為了實現(xiàn)商標識別功能的使用。而只有在商品進入流通領(lǐng)域時，商標的該項功能才能得以發(fā)揮。因此，商標法上的商標使用，應(yīng)當是與商品流通相聯(lián)系的使用。對于此種解釋，在我國臺灣地區(qū)
8、、TRIPS協(xié)議以及其他國家的商標立法
